PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Es imputable de manera exclusiva a la víctima

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por impacto de bala con fusil del ejército que generó amputación de pierna y pérdida de capacidad laboral ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Relación de los conscriptos con el Estado, según jurisprudencia del Consejo de Estado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA-Régimen aplicable a los soldados conscriptos según sentencia del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Operó como eximente que libera de responsabilidad patrimonial En conclusión, en el caso que ocupa nuestra atención se configura la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor….., con sus acciones que constituyen la causa eficiente del daño, se expuso al riesgo así: i) al tomar un arma que no era suya; ii) al evadirse del puesto asignado sin orden militar de un superior; iii) al dirigirse a comprar artículos de uso personal en el momento en que se encontraba cumpliendo la orden del día como centinela, además, pese a las condiciones climáticas y de oscuridad, y iv) al portar el arma cargada y sin seguro. Con fundamento en lo anterior, su comportamiento fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño, no solo exponiéndose él mismo, sino además creando riesgo para los demás compañeros de la institución, e incluso para terceros. DAÑO ANTIJURÍDICO-Es imputable de manera exclusiva a la víctima/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar en el presente sub examine De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas

allegadas y practicadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, se encuentra demostrado que el resultado dañoso es imputable de manera exclusiva a la víctima, quien con su actuación propició de manera directa e inmediata la materialización del riesgo, que habría podido ser evitada si ésta hubiera actuado con la prudencia y el cuidado que se le imponían, motivo por el cual el daño no puede ser imputado a la administración. Por todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación, que en este evento, SE CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA impugnada.

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IUS-E-2018-528505

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 29 de Octubre 2.018 Doctora

MARÍA ADRIANA MARÍN (E)

Consejera Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 18-136

Medio de Control: Reparación Directa Expediente: 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015)

Demandantes: José Leonardo Guerra Torres y otros.

Demandados: Ejército Nacional de Colombia.

Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, trámite dentro del cual, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES  La Demanda El día 27 de noviembre de 2013, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderada judicial, el señor José Leonardo Guerra Torres y su núcleo familiar solicitaron al Tribunal Administrativo del Cesar que declarara administrativa y comercialmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el daño especial y/o la falla probada en el servicio ante los daños y perjuicios materiales y patrimoniales, ocasionados a los demandantes el día 26 de agosto de 2011, cuando el señor Guerra Torres servía como centinela nocturno en la Base Guatapurí (Cesar), con motivo de las lesiones por padecidas por él y que derivaron en la pérdida de su pierna inferior derecha y del 100% de su capacidad laboral.  La Contestación

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que existe confesión judicial espontánea, toda vez que en la demanda se señaló que el origen de la

lesión se debió a la culpa exclusiva de la víctima al manifestar: “él mismo se propinó un disparo accidental con el fusil Galil 5.56mm”. Propuso como causales

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señor Guerra Torres no hubiera decidido evadir el puesto de relevo y no hubiera desatendido las instrucciones de seguridad que se deben acatar en el uso de las armas, lo más seguro es que no hubiera recibido el disparo, como quiera que fue precisamente el no tener el cartucho de seguridad, lo que permitió que el arma se detonara.  La Apelación. El demandante expuso, como razones de inconformidad, en primer lugar que frente a los conscriptos, por ser una situación impuesta por el ordenamiento jurídico, el Estado tiene un deber de cuidado mayor y que por ello, el régimen de responsabilidad aplicable a los daños varía del criterio subjetivo al objetivo, cuando éstos ocurren con ocasión o en ejercicio de las funciones, agregando que, en este caso, al señor Guerra Torres se le expuso al fuego del adversario y a la ansiedad propia de una actividad peligrosa, como prestar guardia en el cerro en donde se encontraba. En segundo lugar, se refirió a la causa eficiente del daño y al nexo entre el daño sufrido y la prestación del servicio, informando que aquella no fue la búsqueda de unos cigarrillos, sino haber sido puesto en unas condiciones adversas, que como conscripto no tenía que soportar, pues se le asignaron labores no aptas para conscriptos sin experiencia y preparación. Por último, en relación con la culpa exclusiva de la víctima, sostuvo que pese a que se afirmó que existió negligencia o irresponsabilidad de su parte, no se demostró su experticia, sus años de formación, el tipo de armas ni el origen de su conocimiento y agregó que la afirmación según la cual le quitó el seguro al arma de dotación oficial, carece de certeza probatoria. Así mismo, en relación con el

permiso solicitado al dragoneante, manifestó que no se tuvieron en cuenta las

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mientras que en los primeros -soldados conscriptosel vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las instituciones públicas “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”1, resultando en la imposición de una carga o gravamen del Estado, en el caso de los soldados profesionales, ellos voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado y el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y posesión o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral2. Así las cosas y entendiendo que la prestación del servicio militar es una carga impuesta a los colombianos por mandato constitucional, en modo alguno puede entenderse que esta obligación traiga consigo la de soportar cargas distintas a las inherentes a la prestación del mismo, dado que, si ello ocurre, los daños que sufran serán imputables al Estado con fundamento en los distintos títulos de imputación, siempre y cuando no opere una causa extraña, cuya demostración le corresponderá a la entidad pública demandada3. De allí que tradicionalmente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que “cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en 1 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 2 Entre otras, en la sentencia del 26 de 2014, Exp. 30337. 3 Ver, sobre el particular, la sentencia del Consejo de Estado del 16 de agosto del 2018, Exp. 56181.

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2018-528505 buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares4, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.”5 Lo anterior, como quiera que el Estado frente a los conscriptos adquiere una posición de garante (al doblegar su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado) y entra en una relación de especial sujeción6 que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos7. Por otra parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha entendido que cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas, v.gr. uso de armas de fuego de dotación oficial, el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional, en donde el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos8. En virtud de ese título de imputación, al demandante le corresponde probar la existencia del daño antijurídico y su imputación a la acción u omisión de la entidad demandada. Sin embargo, la administración para exonerarse de responsabilidad, deberá

acreditar que éste último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero9. Culpa exclusiva de la víctima Dado que el fallo de primera instancia declaró la existencia de la eximente de responsabilidad “culpa exclusiva de la víctima”, deberá corroborarse su configuración y, en caso contrario, revisar si se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad administrativa de la demandada. El Consejo de Estado10 ha indicado que las causales eximentes de responsabilidad constituyen circunstancias que impiden la imputación desde el punto de vista jurídico a la entidad que obra como demandada11, sosteniendo que en todos los casos es posible que el Estado se exonere a partir de la demostración 4 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. Pie de página de la cita. 5 Sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp. 16528. 6 Ver la sentencia el Consejo de Estado, de 9 de junio de 2010, expediente: 19849. 7 Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031. En esta oportunidad, frente a la existencia de una causa extraña, la Corporación precisó: “en cada caso concreto en que se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del

mismo, de manera específica al poner al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.” 8 Sentencias Consejo de Estado, del 11 de mayo de 2006, Exp. acumulados 14694 y 15640; del 14 de julio de 2005, Exp. 14974; del 4 de diciembre de 2006, Exp. 15723 y Exp. 18479. 9 Sentencia del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2011, Exp. 19903. 10 Sentencia del Consejo de Estado del 1 de febrero de 2016, Exp. 41046. 11 Sentencia del Consejo de Estado, del 26 de noviembre de 2015, Exp. 36656.

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 20001-23-33-000-2013-00387-03 (62015) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2018-528505 de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Para efectos de configurar la culpa exclusiva de la víctima, basta con demostrar que su comportamiento fue decisivo, determinante y exclusivo, tal como lo ha expuesto en Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos: “no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima, que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la

persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos, en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación”12. Lo anterior, como quiera que la participación de la víctima en la realización del hecho dañoso puede ser parcial o total, lo que conduce a analizar su nivel de participación en cada caso “con el objetivo de imputar el daño atendiendo la existencia de una causa única, o de concurrencia de causas en la materialización del daño,”13 sin que exista la obligación en cabeza del demandado, ni de precaver los hechos de la víctima, ni mucho menos de evitarlos14. CASO CONCRETO La parte actora expuso en la demanda que el 13 de febrero de 2011 el señor José Leonardo Guerra Torres ingresó como soldado regular (conscripto) al Ejercito Nacional de Colombia en cumplimiento de la obligación constitucional, perteneciente al primer contingente de 2011, miembro orgánico del Batallón de Ingenieros No. 10 “General Manuel Alberto Murillo Gonzalez”. Que el día 26 de agosto de 2011, recibió del Comandante del Batallón de Ingenieros No. 10 teniente Coronel Leonardo Valderrama Ortiz, la orden del día No. 041 en la cual fue nombrado como centinela nocturno de puestos, para los días 26 y 27 de agosto de 2011, asignado al Búnker Charly – puesto No. 3, en el

segundo turno y que, encontrándose en cumplimiento de la orden, siendo las 19:20 horas, sufrió un accidente al dispararse el fusil Galil 5.56 mm que cargaba, dotación del Ejército Nacional, recibiendo un impacto de bala en su rodilla derecha, que conllevó a la amputación del miembro inferior derecho y la pérdida del 100% de su capacidad laboral. Que las lesiones se produjeron cuando el señor Guerra Torres se encontraba durante el servicio y con ocasión del mismo y en medio del cumplimiento del turno ordenado, como centinela en la base Guatapurí, con un arma de dotación de la entidad demandada, agregando que el comando de la Base era utilizada como corredor de movilidad por el frente 59 de las FARC, siendo además zona de 12 Sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042 13 Sentencia del 27 de febrero de 2013, Exp. 24262. 14 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042

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y ocupacionales, que ayudaba con labores útiles a la manutención de su familia y que hoy en día es un joven discapacitado. Hechos probados. De acuerdo al informe administrativo de lesiones del 2 de septiembre de 2011, se encuentra probado que el día 26 de agosto de 2011, el soldado José Leonardo Guerra Torres, evadió su puesto de relevo y que aproximadamente a las 19:20 horas se escucharon unos disparos motivo por el cual el suboficial Mena Mosquera se dirigió al lugar en donde encontró a Guerra Torres herido con un disparo en la pierna derecha a la altura de la pantorrilla, quien al consultársele por lo ocurrido sostuvo que él mismo se propinó un disparo accidental con el fusil Galil 5.56mm, y que se encontraba evadido del puesto de relevo. El acta de junta médica laboral No. 53403 del 27 de julio de 2012, consignó como diagnóstico que el paciente sufrió herida por proyectil de arma de fuego en la pierna derecha con fractura, dejando como secuela la “pérdida anatómica trasfemoral derecho”, una cicatriz con defecto estético leve en el cuerpo, sin limitación funcional y depresión reactiva; la clasificación de las lesiones o afectaciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio determinó su condición de invalidez y no aptitud para la actividad militar y al momento de evaluar la disminución de la capacidad laboral se fijó la disminución en un 100%, anotándose en la imputabilidad del servicio, que la lesión ocurrió en actos contra la Ley, el reglamento y la orden superior según el informativo 63/2011.

Del expediente y pruebas obrantes en la indagación preliminar 420, iniciada con ocasión de la lesión sufrida por el señor Guerra Torres, relacionada como prueba por la parte actora, se desprende que para el momento de los hechos, el lesionado se retiró del puesto asignado, con un arma de un compañero, con el ánimo de adquirir cigarrillos, y durante el camino de regreso se resbaló, dejando caer el fusil que portaba, el cual se disparó ocasionándole las lesiones expuestas anteriormente. Sobre el porte y uso de un arma no asignada a él, obra como evidencia que el fusil Galil 5.56 fue entregado a Vergara Márquez15 mientras que al señor José Leonardo Torres Guerra se le entregó una ametralladora M6016. Por su parte, en el auto inhibitorio proferido el 20 de enero de 2012 por el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, se concluyó que las lesiones sufridas por el soldado Guerra Torres se generaron por su culpa exclusiva, como quiera que fue completamente negligente en montar el fusil sin orden de nadie ni existir motivo alguno para hacerlo, agregando que desobedeció los reglamentos en relación al 15 Folio 111 cuaderno 4. 16 Folio 112, cuaderno 4.

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en vez de tenerlo con su correspondiente cartucho de seguridad, aunado al hecho de que el terreno se encontraba en condiciones de humedad. Con fundamento en lo anterior, si bien la justicia penal militar decidió inhibirse de abrir investigación penal, lo cierto es que, tal como lo anotamos, en el auto inhibitorio se insistió en que si bien la conducta resultaba atípica, el comportamiento del ahora demandante fue imprudente y negligente. Así mismo, el declarante Dileyson Alexander Mena Mosquera, cabo primero del ejército nacional, manifestó que un arma solo se dispara si se quita el cartucho de seguridad, se carga el fusil, se desasegura y se acciona el gatillo, pero que todas estas acciones son ordenadas, motivo por el cual, en el caso consultado, insistió en que el fusil debió haber estado asegurado con su cartucho de seguridad. En relación con el permiso concedido por parte del dragoneante, sostuvo que éste no tiene la potestad de dar permisos y que el único que puede otorgarlo es el comandante o en su defecto el subteniente. Frente a las condiciones particulares de la noche en que ocurrieron los hechos, el propio Guerra Torres en su interrogatorio de parte afirmó que había llovido y estaba oscuro. Dicho lo anterior, como lo hemos visto, es cierto que en relación con los conscriptos existe un deber de cuidado por parte del Estado; sin embargo, las particularidades del caso evidencian que, tal como lo sostuvo la primera instancia, fue justamente el señor Guerra Torres quien se expuso de manera imprudente y negligente a la situación de peligro que le ocasionó la lesión ya conocida.

Tan es así que por su propia voluntad tomó un arma que no era suya, conociendo las condiciones de oscuridad y humedad, debido a la lluvia, se evadió de su puesto con destino a donde pudiera adquirir unos cigarrillos, llevando el arma consigo, desasegurada y cargada. No solo carecen de sustento las afirmaciones de la recurrente según las cuales i) contaba con permiso del dragoneante para retirarse del sitio asignado, dragoneante que como hemos visto no era competente para emitir órdenes de este tipo ii) se le expuso al fuego del adversario y fue puesto en unas condiciones desfavorables que como conscripto no tenía que soportar y iii) se le asignaron labores no aptas para conscriptos sin experiencia y preparación, sino que, como se ha visto, la lesión se produjo no a consecuencia de las actividades asignadas, sino ante la decisión de dejar su puesto para comprar unos elementos de uso personal, incumpliendo las instrucciones dadas sobre el particular, según las cuales no debía abandonar el puesto asignado ni portar el arma cargada y desasegurada, máxime cuando se trataba del arma de un compañero. Y es justamente esa la conclusión a la que arribó el tribunal de primera instancia, conclusión que plenamente comparte este despacho, pues se insiste en que aunque los daños sufridos por quienes presten el servicio militar obligatorio en principio podrían resultar imputables al Estado, como quiera que al llamarlos

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5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2018-528505 asume los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, en los eventos en los cuales se rompe el vínculo causal y se demuestra que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, no hay lugar a derivar responsabilidad para el Estado por estos daños. En conclusión, en el caso que ocupa nuestra atención se configura la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Guerra Torres, con sus acciones que constituyen la causa eficiente del daño, se expuso al riesgo así: i) al tomar un arma que no era suya; ii) al evadirse del puesto asignado sin orden militar de un superior; iii) al dirigirse a comprar artículos de uso personal en el momento en que se encontraba cumpliendo la orden del día como centinela, además, pese a las condiciones climáticas y de oscuridad, y iv) al portar el arma cargada y sin seguro. Con fundamento en lo anterior, su comportamiento fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño, no solo exponiéndose él mismo, sino además creando riesgo para los demás compañeros de la institución, e incluso para terceros. En este orden de ideas, esta Procuraduría Delegada pone en consideración del

Consejo de Estado la siguiente: CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, se encuentra demostrado que el resultado dañoso es imputable de manera exclusiva a la

víctima, quien con su actuación propició de manera directa e inmediata la materialización del riesgo, que habría podido ser evitada si ésta hubiera actuado con la prudencia y el cuidado que se le imponían, motivo por el cual el daño no puede ser imputado a la administración. Por todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación, que en este evento, SE CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA impugnada. De la señora Consejera, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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IUS-E-2018-528505