PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Por ocasionar lesiones personales al demandante con arma de fuego

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio de la fuerza pública al ocasionar lesiones personales a un ciudadano FALLA EN EL SERVICIO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Por ocasionar lesiones personales al demandante con arma de fuego Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que se demostró la existencia del daño consistente en las lesiones personales sufridas por el demandante, el día 26 de diciembre de 1998, cuando fue arremetido con arma de fuego por miembros de la Policía Nacional, al no permitir que se le requisará, pues así se evidenció del dictamen médico legal y de los testimonios rendidos de quienes se encontraban en el momento de los hechos, que permiten acreditar la relación de causalidad existente entre la acción exagerada de los agentes y el daño sufrido, del cual el actor no estaba en la obligación de soportar, por cuanto es obligación de la Policía Nacional proteger la vida de las personas y propender por un espacio de tranquilidad y de paz, máxime cuando no obra dentro del sub examine, elementos probatorios que demuestren que efectivamente la víctima hubiera accionado el arma de fuego que portaba, como para así enmarcarse en la causal exonerativa de responsabilidad hecho exclusiva de la víctima. FALLA EN EL SERVICIO-Fue una acción desproporcionada en los requerimientos policiales Esta Delegada se remite a los criterios estipulados por el Tribunal para acceder a las pretensiones, pues es evidente que al momento de la ejecución del operativo por parte de

los miembros de la Policía Nacional, el actuar de los uniformados no fue el mas adecuado, proporcionado y racional, teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos, pues del material probatorio obrante no se evidenció que el actor hubiera accionado el arma de fuego que portaba, en razón a que no obra la prueba conducente y pertinente que permita desvirtuar o respaldar lo manifestado por los agentes en los testimonios rendidos, al contrario con el dictamen médico legal y los testimonios de las personas que acompañaban al señor, se concreta en que el disparo que recibió fue propinado por la espalda, lo cual descarta la posibilidad de que la lesión ocurriera en el supuesto momento en que la víctima atacaba a los policías con arma de fuego. Ahora, si en gracia de discusión, se hubiera presentado una agresión, la misma es desproporcionada frente al accionar de los miembros de la Policía Nacional, como así lo ratifican los diferentes certificados médicos legales y testimoniales, constituyéndose en una extralimitación en las funciones que tiene a su cargo la entidad demandada y por consiguiente violando garantías constitucionales a las cuales tiene derecho todo ciudadano colombiano, cuando se presentan estos tipos de requerimientos policiales. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla en el servicio/INDEMNIZACIÓN-Reconocimiento por los perjuicios morales Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para ésta Delegada del Ministerio Público, es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, bajo el titulo de imputación de falla en el servicio. Por consiguiente, en lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han establecido y que por tanto ésta Delegada, se remite a lo estipulado por el ad quo. CONCILIACIÓN-Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos y una manera eficaz de preservar las arcas del Estado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por la evidente configuración de falla en el servicio Es importante resaltar que en el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009, señala que no hay lugar a responsabilidad fiscal ni disciplinaria por conciliar respecto a los Comités de Conciliación, por lo que a contrario sensu si las hay (responsabilidades disciplinarias y fiscales) cuando existiendo elementos probatorios suficientes, basados además en la ley y jurisprudencia, no se facilita la conciliación, significando con el tiempo mayor incremento

de las condenas a reclamar y con ello elevadas cargas económicas contra el erario público, aspecto frente al cual estará atento el Ministerio Público, en cumplimiento de las funciones legales y constitucionales, dentro de las cuales se encuentra la preservación del patrimonio público. En resumen, el artículo mencionado contiene en su espíritu, la razón de ser del Decreto 1716 de 2009, lo cual no es un requisito de trámite, sino la norma que facilita un mecanismo alternativo de solución de conflictos y adicionalmente una manera eficaz de preservar las arcas del Estado, que se alimentan de los tributos de la sociedad. Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar a la Policía Nacional el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda. En concepto del Ministerio Público se dan las condiciones suficientes, pues están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial y administrativa de la entidad demandada, para considerar viable un acuerdo conciliatorio, en razón al daño antijurídico que sufrió el demandante. El Ministerio Público considera que en relación con estos daños, la conciliación resulta viable. JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Culpa exclusiva de la víctima 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01

I.J.C.B CONCEPTO PARA CONCILIACIÓN No. 020 / 2013

Bogotá, D.C., 26 de abril de 2013. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000199901338 01(30209)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Ferney Valencia Medina y otros.

DEMANDADO: Nación-Ministerio De Defensa-Policía Nacional.

Sentido del concepto: positivo para conciliación / Se configuró la falla del servicio. / Es obligación de la Policía Nacional proteger la vida de la personas y propender por un espacio de tranquilidad y de paz / No conciliar cuando existen elementos suficientes, significa para el Comité de Conciliación incurrir en responsabilidades de tipo fiscal y disciplinario. / Deber de incoar la acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209

760012331000199901338 01

I.J.C.B

Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Ferney Valencia Medina y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional, para que se les declare responsables de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con motivo de las lesiones sufridas por la víctima Ferney Valencia Medina, en los hechos ocurridos el día 26 de diciembre de 1998, cuando agentes de la Policía realizaban procedimientos de requisa. 1.2. La contestación La Nación – Policía Nacional, contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que, la parte actora no aportó las pruebas necesarias que permitan establecer que los hechos narrados fueran ocasionados por agentes de la Policía o por terceros. 1.3. Sentencia de primera instancia. La sala de descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en sentencia del 7 de septiembre de 2004, declaró administrativamente responsable a la Policía Nacional por los perjuicios ocasionados a la víctima, pues 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B de los testimonios rendidos se observa que si bien el actuar del señor Ferney Valencia Medina no fue el adecuado, el mismo no fue al extremo como para que le dispararan en partes vulnerables de su cuerpo, cuando lo correcto es proteger la vida del agresor. Lo anterior se encuentra ratificado con el dictamen médico legal, pues se dice que recibió una herida en la espalda, es decir, que al momento de recibir el disparo la víctima se encontraba huyendo y no agrediendo a los policías. 1.4. Argumentos de la Apelación El apoderado de La Nación – Policía Nacional, solicitó que se revoque la sentencia, manifestando su inconformidad respecto la responsabilidad que le fue declarada, pues el actuar del hoy demandante se enmarca en la causal de exoneración denominada culpa exclusiva de la víctima, cuando fue requerido por los agentes policiales para practicarle una requisa, haciendo caso omiso y disponiéndose a disparar con un arma de fuego, motivo por el cual los agentes se vieron obligados a hacer uso de sus armas de dotación oficial, evitando así que alguno de los miembros de la policía resultará herido.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es posible conciliar a partir de la sentencia proferida el siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004) por la sala de descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño?

2.1.2. ¿El actuar del señor Ferney Valencia Medina se enmarcó dentro de la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B causal de exoneración de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima? 2.2. Marco Teórico. Premisa Normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de ésta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho

bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración. 2.2.2. Existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo del Estado – Policía Nacional En este sentido tenemos que, la Constitución Política de Colombia radica el deber de defensa de la Nación en las Fuerzas Militares y la protección de la población civil principalmente en cabeza de la Policía Nacional, la cual además debe velar y garantizar la convivencia pacífica de los habitantes, de conformidad a lo

preceptuado en los artículos 217 y 218 de la C.P., los cuales consagran: "Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". (Negrillas fuera del texto original)” 2.2.3. Culpa exclusiva de la víctima Sobre el tema de la culpa exclusiva de la víctima, el Consejo de Estado ha sintetizado de manera puntual: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad

fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad ; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente: (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder  activo u omisivo  de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. (negrilla y subrayado fuera de texto).1 2.3. Las pruebas obrantes. Para que sean consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, se adjuntaron los siguientes documentos: 1 Sentencia del consejo de Estado de fecha 24 de marzo de 2011. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B  Copias del informe policivo relacionado con los hechos ocurridos el día 26 de diciembre de 1998. (Fl 42 C 2)  Copia de la historia clínica del señor Ferney Valencia Medina (Fl 54 y ss. del C 2).  Dictamen médico legal del señor Ferney Valencia Medina, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fl 100 – 105 C 2)  Todas las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia apelada. 2.4. Caso concreto Realizado el estudio del expediente en su totalidad, se advierten los siguientes aspectos que son de relevancia para otorgar concepto favorable para conciliación:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que se demostró la existencia del daño consistente en las lesiones personales sufridas por el señor Ferney Valencia Medina, el día 26 de diciembre de 1998, cuando fue arremetido con arma de fuego por miembros de la Policía Nacional, al no permitir que se le requisará, pues así se evidenció del dictamen médico legal y de los testimonios rendidos de quienes se encontraban en el momento de los hechos, que permiten acreditar la relación de causalidad existente entre la acción exagerada de los agentes y el daño sufrido, del cual el actor no estaba en la obligación de soportar, por cuanto es obligación de la Policía Nacional proteger la vida de la personas y propender por un espacio de tranquilidad y de paz, máxime cuando no obra dentro del sub examine, elementos probatorios que demuestren que efectivamente la víctima hubiera

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B accionado el arma de fuego que portaba, como para así enmarcarse en la causal exonerativa de responsabilidad hecho exclusiva de la víctima.  Por consiguiente, ésta Delegada se remite a los criterios estipulados por el Tribunal para acceder a las pretensiones, pues es evidente que al momento de la ejecución del operativo por parte de los miembros de la Policía Nacional, el actuar de los uniformados no fue el mas adecuado, proporcionado y racional, teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos, pues del material probatorio obrante no se evidenció que el actor hubiera accionado el arma de fuego que portaba, en razón a que no obra la prueba conducente y pertinente que permita desvirtuar o respaldar lo manifestado por los agentes en los testimonios rendidos, al contrario con el dictamen médico legal y los testimonios de las personas que acompañaban al señor Ferney Valencia Medina, se concreta en que el disparo que recibió fue propinado por la espalda, lo cual descarta la posibilidad de que la lesión ocurriera en el supuesto momento en que la víctima atacaba a los policías con arma de fuego.

 Ahora, si en gracia de discusión, se hubiera presentadó una agresión, la misma es desproporcionada frente al accionar de los miembros de la Policía Nacional, como así lo ratifican los diferentes certificados médicos legales y testimoniales, constituyéndose en una extralimitación en las funciones que tiene a su cargo la entidad demandada y por consiguiente violando garantías constitucionales a las cuales tiene derecho todo ciudadano colombiano, cuando se presentan estos tipos de requerimientos policiales. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B  De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para ésta Delegada del Ministerio Público, es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial, bajo el titulo de imputación de falla en el servicio.  Por consiguiente, en lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han

establecido y que por tanto ésta Delegada, se remite a lo estipulado por el ad quo.  Finalmente es importante resaltar que en el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009, señala que no hay lugar a responsabilidad fiscal ni disciplinaria por conciliar respecto a los Comités de Conciliación, por lo que a contrario sensu si las hay (responsabilidades disciplinarias y fiscales) cuando existiendo elementos probatorios suficientes, basados además en la ley y jurisprudencia, no se facilita la conciliación, significando con el tiempo mayor incremento de las condenas a reclamar y con ello elevadas cargas económicas contra el erario público, aspecto frente al cual estará atento el Ministerio Público, en cumplimiento de las funciones legales y constitucionales, dentro de las cuales se encuentra la preservación del patrimonio público. En resumen, el artículo mencionado contiene en su espíritu, la razón de ser del Decreto 1716 de 2009, lo cual no es un requisito de trámite, sino la norma que facilita un mecanismo alternativo de solución 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.30209 760012331000199901338 01 I.J.C.B de conflictos y adicionalmente una manera eficaz de preservar las arcas del Estado, que se alimentan de los tributos de la sociedad.  Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar a la

Policía Nacional el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público se dan las condiciones suficientes, pues están demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial y administrativa de la entidad demandada, para considerar viable un acuerdo conciliatorio, en razón al daño antijurídico que sufrió el señor Ferney Valencia Medina. El Ministerio Público considera que en relación con estos daños, la conciliación resulta viable.

Del señor Consejero, atentamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co