PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Requisitos legales

Expediente No 41.018 (01310) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La caducidad se cuenta a partir de la ejecutoria de al decisión judicial de privación injusta de la libertad Tratándose del ejercicio de la acción de reparación directa con miras a obtener el resarcimiento de perjuicios por privación injusta de la libertad, el término para intentarla no se cuenta a partir del momento en que ocurra la privación o se recupera la libertad, sino que se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la justicia en se pueda constatar que la decisión fue injusta, momento a partir del cual nace la posibilidad para el injustamente detenido de promover la acción de reparación directa, a fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados. DAÑO ANTIJURÍDICO-Requisitos legales PRUEBA DOCUMENTAL-Las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos soporte de sus pretensiones Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades allí establecidas. PRUEBA DOCUMENTAL-Presunción de autenticidad/PRUEBA DOCUMENTALValor probatorio de las copias simples CARGA DE LA PRUEBA-El demandante debe acreditar la prueba que sustente la privación injusta de libertad La parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se

refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, pues no acreditó el lapso de tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad, por tanto cualquier análisis sobre el daño irrogado al actor por razón de una injusta privación de la libertad carece de fundamento.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 41.018 (01310)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 016 / 2011

Bogotá, D.C., 21 de julio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.018 (0800 1233100020040131001) Acción de reparación directa

Actor: Jorge Enrique Jiménez Ruiz

Demandado: NaciónRama Judicial - Fiscalía General de la Nación - DAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- JORGE ENRIQUE JIMÉNEZ RUIZ (privado de la libertad), en

ejercicio de la acción de reparación directa, instauró demanda1 contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para que se les declare administrativamente responsable de los perjuicios causados por la injusta privación de la libertad de que fue objeto. Como soporte fáctico se adujo que, el 23 de septiembre de 1983, el señor Jorge Jiménez Ruiz fue capturado en la ciudad de Barranquilla por orden emanada de Juzgado Quinto Penal Aduanero de Bogotá, por el presunto delito de contrabando de vehículo y narcotráfico, y luego trasladado a Bogotá, en donde permaneció 3 días en las dependencias del Das y dos días más en la Cárcel Nacional La Picota. Que presuntamente fue capturado por homonimia, dado que utilizaron sus nombres, apellidos y cédula suplantado de esta forma su personalidad. Que posteriormente, en el año 1987 apareció en su contra otra investigación adelantada por el Juzgado Único de Ataco, por el presunto delito de homicidio cometido en esa municipalidad. Que posteriormente se constató que los delitos por los cuales se le investigaba fueron cometidos por otra persona. 1 Julio 2 de 2004 (fl 6 c. ppal )

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 41.018 (01310) Que a la fecha no se le ha notificado como quedó su situación jurídica con

respecto a los delitos por los cuales se le vinculó penalmente, es decir, que desconoce si lo condenaron o absolvieron y por ende sigue involucrado en punibles que nunca cometió. 1.2 Contestación de la demanda:  Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (fls 30 a 35 c. ppal) se opuso a las pretensiones. Alega que al Das no le cabe ninguna responsabilidad con respecto a los hechos denunciados, pues éste no cumple funciones jurisdiccionales y por ende las decisiones adoptadas por las autoridades competentes tendientes a vincular penalmente a un ciudadano y privarlo de la libertad, le son ajenas. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de poder suficiente para demandar.- pues el poderdante se limitó a otorgar poder para iniciar una acción de reparación directa, sin precisar la causa del mismo. - Caducidad de la acción.- Dado que los hechos ocurrieron en los años 1983 y 1987 y la demanda se interpuso mucho tiempo de los 2 años con que contaba para ejercer la acción de reparación directa. - Ausencia de elementos necesarios para reclamar responsabilidad del DAS en los hechos materia de la demanda.  Fiscalía General de la Nación (fls 63 a 67 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Culpa exclusiva de un tercero.- Pues según lo narrado en la demanda, una persona distinta al señor Jorge Jiménez se hizo pasar por éste, lo cual se constituyó en factor determinante para que fuera vinculado a una investigación penal y a la vez capturado. - Ausencia de nexo de causalidad entre la actuación de la Fiscalía y el

daño que alude el demandante.- Conforme a lo descrito en los hechos del petitorio, la orden de captura de la persona que se identificó como Jiménez Ruiz fue ordenada en la etapa de causa y en el año de 1983, es decir, en una época en la que aún no existía la Fiscalía. - Caducidad de la acción.- Advierte que la demanda de reparación directa se instauró 22 años después de la fecha en que se produjo la supuesta detención.  Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls 85 a 88 c. ppal) se opuso a las pretensiones. Alega que los hechos narrados en la demanda de los cuales se pretende derivar responsabilidad administrativa en contra de la rama judicial, no le resultan imputables a ésta, pues los jueces y fiscales al dictar sus providencias se encuentran sometidos al

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 41.018 (01310) imperio de la ley, lo cual se cumplió en el caso concreto, sin que pueda decirse que aquellos incurrieron en irregularidad alguna, pues la captura y privación de la libertad no derivaron de decisiones contrarias  .- El Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró probada la excepción de caducidad de la acción planteada por la parte accionada y se inhibió para fallar el fondo del asunto. Para el a-quo los hechos que dieron origen al presunto daño antijurídico alegado, ocurrieron el 23 de septiembre de 1983, fecha en la cual fue privado de la libertad

el señor Jiménez Ruiz (permaneciendo detenido 5 días), por tanto la demanda ha debido presentarse dentro del término legal de los 2 años establecidos para el ejercicio de la acción de reparación directa, esto es, antes del 28 de septiembre de 1985, pero solo hasta el 2 de julio de 2004 se demanda, época para la cual ya había transcurrido un tiempo superior a los 19 años. 1.4 Apelación.- El apoderado del demandante (fls 179 a 192 c. 2), alega que la decisión del Tribunal resulta ilegal e injusta, dado que declaró la caducidad de la acción sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones conforme a las formalidades prescritas para ello, y mientras ello no se cumpla ninguna providencia producirá efectos. Que en el caso concreto, ni el Juzgado Quinto Penal Aduanero de la Ciudad de Bogotá, ni el Juzgado Único de Ataco – Tolima, despachos en los cuales cursaron las investigaciones por el delito de contrabando de vehículo y de narcotráfico, y de homicidio, respectivamente, le han notificado al señor Jorge Jiménez Ruiz como quedó su situación jurídica. Se desconoce si aquél fue condenado o absuelto. Que en esa medida la declaratoria de caducidad no resulta procedente, pues las entidades demandadas que la propusieron no allegaron prueba alguna al proceso que acredite que el señor Jiménez Ruiz hubiese sido emplazado o notificado

personalmente de las decisiones tomadas por el Juzgado Quinto Penal Aduanero de Bogotá y por el Juzgado Único de Ataco-Tolima, por tanto la acción de reparación directa no se encuentra caducada, pues el término legal de dos años con que cuenta para acudir a la jurisdicción contenciosa aún se encuentra vigente, dado que dicho término solo comienza a correr a partir de la notificación de las decisiones judiciales y una vez éstas cobren ejecutoria, lo que en el caso concreto se desconoce. Afirma que en el caso sub examine si es posible fallar el fondo del asunto, pues una decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio no hace tránsito a cosa juzgada, por tanto corresponde al juez de segunda resolver sobre las pretensiones de la demanda.

II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 41.018 (01310) Si bien en principio la impugnación del fallo deviene de apelante único, lo cual implicaría concentrar el análisis de la controversia jurídica únicamente en aquellos temas cuestionados por la actora, lo cierto es que el estudio se abordara sin limitación alguna, bajo el entendido que se trata de la apelación de un fallo inhibitorio y surge la posibilidad de proferir una decisión de mérito. El Consejo de Estado2 ha precisado: “Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de

proferir el fallo respectivo con el que se ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia. “Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva hubiere sido formulada por un solo interesado, lo cual comprende tanto las hipótesis en las cuales la apelación hubiere sido interpuesta por diversos sujetos procesales que comparten un mismo interés o que integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), como los eventos en los cuales si bien la apelación proviene de diversos sujetos procesales lo cierto es que cada una de tales impugnaciones se refiere a puntos, a decisiones o a intereses diferentes entre sí, totalmente independientes y que, por tanto, no chocan ni se

contradicen. ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de

P. C.).

(resalto y subrayo) Problema jurídico: 2 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, Exp 17.563

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 41.018 (01310) Para resolver sobre el fondo del asunto, corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Caducidad de la acción de reparación directa, cuando se reclama por privación injusta de la libertad, en el evento de no haber operado, procede estudiar los siguientes, (ii) Acreditación del daño antijurídico y (ii) Régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto (i) Caducidad de la acción. - El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el numeral 8, del artículo 44 de la ley 446 de 1998, estableció como término de caducidad de la acción de reparación directa, el vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del

inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. Tratándose del ejercicio de la acción de reparación directa con miras a obtener el resarcimiento de perjuicios por privación injusta de la libertad, el término para intentarla no se cuenta a partir del momento en que ocurra la privación o se recupera la libertad, sino que se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la justicia en se pueda constatar que la decisión fue injusta, momento a partir del cual nace la posibilidad para el injustamente detenido de promover la acción de reparación directa, a fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados. En el caso concreto, según se afirma por el directo afectado Jorge Enrique Jiménez Ruiz, para la fecha de instaurar la presente demanda aún no se le había notificado ninguna providencia emanada de los Juzgados Quinto Penal Aduanero de Bogotá y Juzgado Único de Ataco, respecto a la forma como se resolvió su situación jurídica dentro de las investigaciones que se adelantaron por los delitos de contrabando de vehículo y narcotráfico y homicidio respectivamente, es decir, que desconoce si fue absuelto o condenado. En ese orden de ideas, no es posible predicar el acaecimiento del fenómeno de caducidad de la acción, pues para ello se requería aportar en debida forma la decisión de preclusión o de absolución y su correspondiente ejecutoria y sólo a partir de su acreditación contabilizar el término de los dos años con que contaba el actor para acudir a la jurisdicción contenciosa, lo que en el caso concreto no se

cumplió, es decir que por sustracción de materia surge imposible determinar la fecha de acaecimiento del daño y por ende la fecha máxima con que contaba para demandar. Yerra el Tribunal de instancia al computar el término de caducidad, pues tomó como referente la fecha en la cual el señor Jiménez fue privado de la libertad - 23 de septiembre de 1983 y le sumó 5 días más (tiempo durante el cual estuvo detenido), para luego concluir que los dos años con que contaba para ejercer la acción de reparación directa vencieron el 28 de septiembre de 1985, interpretación que resulta equivocada y contraria a las consideraciones que sobre el fenómeno de caducidad corresponde aplicar en los eventos en los que se alega privación injusta de la libertad.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 41.018 (01310) (ii) Daño antijurídico Se afirma en los hechos de la demanda que el señor el señor Jorge Enrique Jiménez Ruiz estuvo privado injustamente de su libertad desde el 23 de septiembre de 1983, fecha en la cual fue capturado en la ciudad de Barranquilla y trasladado a la ciudad de Bogotá en donde permaneció tres días en las dependencias del DAS y dos días en la Cárcel Nacional la Picota. El Ministerio Público, advierte que al proceso no se allegó constancia o prueba documental emanada del Inpec que señale de manera concreta el tiempo durante

el cual se produjo la alegada privación de la libertad del señor Jiménez Ruiz Tampoco se aportaron copias de los procesos penales ni de las decisiones judiciales proferidas por los Juzgados Quinto Penal Aduanero de Bogotá y Único de Ataco, de los cuales se afirma devino la orden de captura por investigaciones en contra del señor Jorge Jiménez Ruiz. Los pocos soportes documentales que obran en el proceso fueron aportados en copia simple, entre ellos se acuden: la denuncia formulada ante la Fiscalía General de la Nación por el señor Jorge Jiménez Ruiz por el presunto de delito de suplantación de nombre, personalidad y estafa, constancias laborales y un derecho de petición dirigido al DAS., los cuales no tienen el carácter de prueba, por carecer del requisito de autenticidad que exige el artículo 254 del C.P.C, por tanto imposible de valorarlos para efectos de adoptar una decisión. Sobre el valor probatorio de las copias ha conceptuado en forma reiterada esta Agencia del Ministerio Público3: “Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades allí establecidas. En términos del artículo 254 del C. P. C: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina

administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3 Concepto No 205 de 2009. Exp: 36.839; Concepto No 090 de 2010. Exp 37.463; Concepto No 270 de

2010. Exp 38.507; Concepto No 279 de 2010. Exp 38.857 y Concepto 008 de 2011 Exp 38.823, entre otros.

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3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C – 023 de 1998, señaló: “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los

derechos reconocidos en la ley sustancial” Y agregó que con relación a que la exigencia de la autenticación de copias no equivale a presumir la mala fe de quien las aporta. “Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. “Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.” Sobre el valor probatorio de las copias se ha dicho en la jurisprudencia del Consejo de Estado4: ¿Pero será que la presunción de autenticidad recae sobre cualquier estado en que se aporte el documento? Para resolver este interrogante es indispensable acudir a la ley procesal civil en materia de la aportación de documentos en la cual se exige lo siguiente

sobre la prueba documental: 4 Sección Tercera. Sentencia del 23 de enero de 2003. C.P. María Elena Giraldo G. Radicación número: 19001-23-31-000-2001-2057-01. (No. Interno 23.144).

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 41.018 (01310) Que se aportarán al proceso en originales o en copia y que ésta podrá consistir en trascripción o reproducción mecánica del documento (art. 253); Que para que la copia tenga el mismo valor del original es necesario que se obtenga de una de las formas previstas en el siguiente artículo: "ARTÍCULO 254. ( ) 1º. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2º. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3º Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" (…) Con todo lo anterior se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 11 de la ley 446 de 1998 son solamente LOS ORIGINALES O DE

DOCUMENTOS PRIVADOS O DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Por lo tanto, cuando se aportan copias de documentos, para que los

mismos tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C., para que puedan tener el mismo valor probatorio del original.” En síntesis, para que un documento posea eficacia probatoria, además de las otras exigencias legales, debe ser aportado al proceso en original o en copia que cumpla las condiciones señaladas en el artículo 254 del C. P. C. Si se presenta a la litis en copia carente de las formalidades allí descritas, estaría, por lo tanto, desprovisto de su calidad probatoria.” El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, pues no acreditó el lapso de tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad, por tanto cualquier análisis sobre el daño irrogado al actor por razón de una injusta privación de la libertad carece de fundamento.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 41.018 (01310) Consecuente con lo anterior, el estudio del tema subsiguiente tendiente a establecer el título de imputación aplicable al caso concreto resulta improcedente.

A voces del Consejo de Estado5, tal carga probatoria “se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”6 CONCLUSIÓN Bajo las anteriores consideraciones, el Ministerio Público solicita a la H. Sala resolver sobre el fondo del asunto emitiendo fallo desestimando de las pretensiones de la demanda, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 5 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp 16211, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 6 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

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