PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Su acción generadora se estableció al ejercerse actividad peligros

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de pago en virtud de condena emitida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca DAÑO ANTIJURÍDICO-Su acción generadora se estableció al ejercerse actividad peligrosa por asignación de su superior inmediato/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Culminó con condena de entidad empleadora En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 2 febrero de 2001, esto es, el día en que el señor…, por asignación previa de su superior inmediato….se encontraba colaborando en labores de pintura de una de las sedes del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, actividad en la cual sufrió un accidente que lo llevó a perder la vida, hecho que originó una acción de reparación directa de sus familiares que culminó con la condena de la entidad empleadora, y por la cual se instauró demanda en procura de obtener el reembolso de lo que tuvo que pagar. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Conceptos de culpa grave y dolo según regulación legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-No aplica en caso sub lite presunciones de ley 678 de 2001 En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aplicación de ley 678 del 2001 en el tiempo

según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para prosperidad de pretensiones según regulación legal y jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según sentencia del Consejo de Estado PAGO DE LA CONDENA-Es requisito probatorio para demostrar el elemento objetivo frente a la acción de repetición Conforme a lo anterior, considera la Delegada que, en efecto, con los elementos allegados al plenario no se encuentra acreditado el elemento objetivo de la

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Ante la falta de prueba de uno de los elementos objetivos de la acción de repetición y por no constituir objeto de la impugnación, resulta innecesario abordar el estudio del elemento subjetivo, pues la ausencia del mismo impide que prosperaren las súplicas de la demanda. PROCESO DISCIPLINARIO-Culminó con decisión de archivo a favor de demandado Aunado a lo anterior, la conducta del señor…..fue objeto de estudio en el proceso que le adelantó la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, actuación que culminó con decisión de archivo en su favor, pues después de analizar la totalidad de las pruebas y la manera en que habrían ocurrido los hechos objeto de investigación, para el operador disciplinario concluyó que su actuar no era constitutivo de falta disciplinaria alguna. ACCIÓN DE REPETICIÓN-No está demostrada culpa grave o dolo del funcionario en conducta causante de condena al estado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No es viable por falta del pago como presupuesto de procedibilidad Así las cosas, teniendo como presupuesto una decisión disciplinaria favorable a la parte demandada y en ausencia de elemento adicional que permita inferir una actuar doloso o gravemente culposo, no podría llegarse a conclusión diferente en la repetición incoada por el Instituto de Desarrollo Urbano, máxime cuando fue dicha entidad la que determinó que la conducta del demandado no era merecedora de reproche disciplinario. Al no haberse acreditado el pago ni existir elemento alguno dentro de los procesos disciplinario y contencioso administrativo que dio con la condena del IDU para

estimar un dolo o culpa grave imputable al funcionario demandado, esta Delegada considera que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar y, en consecuencia solicitará la confirmación de la sentencia impugnada. Respecto del problema jurídico planteado, teniendo en cuenta los argumentos expuestos y las pruebas allegadas al plenario, puede concluirse que al no haberse acreditado el pago acordado en la conciliación judicialmente aprobada, las 2

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RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 16-20

Acción: Repetición Radicado: 250002626000200501554 01 (53337)

Actor: Instituto de Desarrollo Urbano

Demandado: Cesar Dimas Padilla Santa Cruz Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES Demanda El Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá presentó demanda de repetición en contra del señor CESAR DIMAS PADILLA SANTA CRUZ, para que se declarara que, en su condición de Profesional Especializado Grado 6, ocasionó que la entidad resultara condenada por la muerte de un contratista que desempeñaba actividades para la entidad accionante, pues según se indicó, el demandando, en su condición de Coordinador de Trasportes y Servicios Generales de la Subdirección Técnica de Recursos Físicos del IDU, le ordenó que realizara tareas riesgosas sin suministrar ni percatarse que usara los elementos de seguridad necesarios para la labor encomendada. Contestación El apoderado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones “falta de requisito sustancial para exigir la acción de restitución para el caso la mostración de la existencia de la presunción de falta grave” y “caducidad de la acción”.

Sentencia

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5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60077 El Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda, teniendo como presupuesto las siguientes consideraciones: “(…) Luego, al examinar los medios probatorios aportados por la parte demandante al presente plenario, la Sala sólo puede concluir que, correspondiéndole al deudor la carga de probar el pago que se reclama; en el sub júdice, no se demostró por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU que hubiera cumplido con su obligación de pagar la indemnización a la beneficiaria indicada en la sentencia proferida el 28 de julio de 2004. Por lo anterior, debe concluir la Sala, que no se demostró la ocurrencia de la totalidad de los presupuestos objetivos de responsabilidad patrimonial del agente del Estado, por no haberse acreditado el pago efectivo de la sentencia de condena. Sin embargo, si en gracia de discusión se tuviera como indicio el pago, los documentos emanados de la entidad, y en razón a ellos por acreditado el pago, respecto a los supuestos subjetivos, encuentra la Sala que tampoco se acreditaron, como se verá: (…) A efectos de evaluar la eventual conducta dolosa o gravemente culposa del señor CESAR DIMAS PADILLA SANTACRUZ respecto a los hechos que motivaron la sentencia condenatoria en contra de la aquí demandante, se aportó al expediente copia de la actuación disciplinaria seguida en contra del citado que culminó con decisión de

archivo de fecha 14 de junio de 2012, al no encontrar configurada falta disciplinaria por parte del investigado

CESAR DIMAS PADILLA SANTACRUZ.

Al respecto puntualiza la Sala, que la investigación disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración, por el eventual incumplimiento de un deber o incurrir en una prohibición, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades entre otras, y por lo tanto su finalidad busca establecer no solo la existencia de la falta, sino la responsabilidad del funcionario… 5

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Profesionales dentro del proceso disciplinario, por factores tales como: no haber usado los elementos de protección personal, como caso de seguridad; uso inadecuado de herramientas; al no asegurar la escalera contra la pared ni el recipiente de pintura y no aplicar las normas de seguridad; proceso en el cual no encontró acreditada la falta y menos aún la culpabilidad (dolo o culpa grave) del investigado, mal haría la Sala partiendo del mismo expediente disciplinario y de las pruebas obrantes en el mismo, llegar a conclusión diferente de responsabilidad del aquí demandado a título de dolo o culpa por la eventual falta en la que se indica incurrió, cuando el juez natural que adelantó la mencionado investigación concluyó la inexistencia de la falta y su responsabilidad a título de dolo o culpa. (…)” Apelación El apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá IDU solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, ya que la decisión disciplinaria en la que se sustentó la misma contenía serias contradicciones, pues indicaba que se había asignado al occiso una labor de colaboración a un contratista externo de la administración, pero concluía que por ello no podía inculparse disciplinariamente dicha determinación.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿Se configuran los elementos sustanciales para la repetición instaurada por el Instituto de Desarrollo Urbano en contra de CESAR DIMAS PADILLA para obtener el reembolso de lo pagado en virtud de

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Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250002626000200501554 01 (53337) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60077 la condena emitida el 28 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión? Análisis jurídico Acción de Repetición La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. Los hechos en los que se sustentó la parte actora para intentar la presente acción fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) Se indica en la demanda que el señor JESUS ANTONIO LÓPEZ GÓNGORA sufrió un accidente de trabajo que la causó la muerte el día 2 de febrero de 2001 como consecuencia del mismo se condenó al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar la suma de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS dentro del proceso instaurado por MIRYAM VELASQUEZ SALGUERO y otros, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien profirió fallo de fecha 28 de julio de 2004. Por el accidente en que se produjo el deceso del señor JESUS ANTONIO GÓNGORA la Oficina de Control Disciplinario del IDU, el 14 de septiembre de 2001 ordenó la apertura de investigación

disciplinaria No. ID 020-01 contra el funcionario CESAR DIMAS PADILLA SANTRACRUZ por la presunta comisión de falta grave, cuyo resultado fue la orden de archivar la investigación, toda vez que no se encontró nexo causal entre el accidente y las órdenes impartidas por el Jefe Inmediato al causante para que realizara algunas tareas como funcionario de la entidad. Como consecuencia de la muerte del señor JESUS ANTONIO LÓPEZ GÓNGORA, la señora MIRYAM VELASQUEZ y ANA MARÍA ISABEL LEÓN obrando en nombre propio y de sus hijos menores respectivamente instauraron acción de reparación contra el IDU, bajo el radicado…, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien declaró responsable al INSTITUTO DE

DESARROLLO URBANO – IDU.

El señor CESAR DIMAS PADILLA se vinculó en provisionalidad al IDU mediante resolución No. 1163 del 11 de diciembre de 1998 en 7

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decisión calendada el 28 de octubre de 2004 por el factor cuantía declaró nulidad a partir de la providencia del trece (13) de agosto de 2004, según Resolución No. 14567 del 16 de diciembre de 2004, ordenando su pago en cuantía de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS, según consta en el comprobante de cancelación No 3141 del 29 de diciembre de 2004, los demandantes MIRYAM VELASQUEZ GUERRRO

SALGUERO, LAURA MARINA LÓPEZ VELASQUEZ, KAREM

TATIANA LÓPEZ LEÓN, OSCAR DAVID LÓPEZ LEÓN y DIEGO

CAMILO LÓPEZ LEÓN.

El Comité de Defensa Jurídica, Conciliación y Repetición del IDU en sesión realizada el 18 de mayo de 2005 decidió la procedencia de iniciar Acción de Repetición en contra del demandado. (…)” En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 2 febrero de 2001, esto es, el día en que el señor JESÚS ANTONIO LÓPEZ GÓNGORA, por asignación previa de su superior inmediato CESAR DIMAS PADILLA SANTA CRUZ, se encontraba colaborando en labores de pintura de una de las sedes del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, actividad en la cual sufrió un accidente que lo llevó a perder la vida, hecho que originó una acción de reparación directa de sus familiares que culminó con la condena de la entidad empleadora, y por la

cual se instauró demanda en procura de obtener el reembolso de lo que tuvo que pagar. Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política1, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo2, y en el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: 1 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 8

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Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” (Subrayado fuera de texto) En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, esto es, las conductas en las que se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, generando como consecuencia para la entidad la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. En efecto, respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20113, señaló que la misma sólo es aplicable, en lo sustancial, para los actos y hechos ocurridos con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, así: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido

proceso (artículo 29 de la Constitución Política), la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha, y por ende la responsabilidad del agente público, se deben analizar a luz 3 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26000-2007-00074-00(34816). 9

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administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público4. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de la entidad. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844): “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo

lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. (…) Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.” 10

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de la demanda por considerar que, además de no haberse acreditado el pago de la condena, tampoco se había demostrado el elemento subjetivo de la acción de repetición, esto es, el actuar doloso o gravemente culposo del demandado, razón por la cual no accedió a las pretensiones resarcitorias del Instituto de Desarrollo Urbano. Con el fin de acreditar los elementos de la repetición, se allegaron al expediente los siguientes documentos: -. Fotocopia de la sentencia del 28 de julio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B declaró la responsabilidad administrativa del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá en los daños ocasionados por el fallecimiento del señor JESUS ANTONIO LÓPEZ GÓNGORA y, en consecuencia, condenó al pago de los perjuicios morales sufridos por sus parientes más cercanos. -. Fotocopia de la resolución No. 14567 del 16 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá ordenó el cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. -. Fotocopia del comprobante y orden de pago No. 4709 del 24 de diciembre de 2004 por un valor de $107.000.000 en el que aparece como beneficiaria la

señora MYRIAM STELLA VELASQUEZ SALGUERO.

Conforme a lo anterior, considera la Delegada que, en efecto, con los elementos allegados al plenario no se encuentra acreditado el elemento objetivo de la repetición impetrada por Instituto de Desarrollo Urbano, pues

los documentos que presentó la parte actora provienen de sus dependencias contables y administrativas, pero ninguno de ellos contiende manifestación coetánea o posterior de la beneficiaria de la condena o su apoderado que corroborara la satisfacción de la obligación impuesta judicialmente. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 11

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Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250002626000200501554 01 (53337) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-60077 Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 13 de junio de 20116 tuvo la oportunidad de indicar que la resolución que ordena cumplir una sentencia condenatoria o una conciliación y la orden de pago o egreso no son prueba per se del pago efectivo de la suma de dinero adeudada al beneficiario, conclusión a la que arribó tras señalar que: “Así, aunque obra en el proceso para demostrar el pago realizado del monto de la conciliación prejudicial a los beneficiarios, copias al carbón de la Resolución 00255 de 23 de julio de 2003, así como de la orden de egreso, cuyo valor probatorio ha concluido esta Corporación que es el mismo que tienen los originales cuando son suscritas por su autor y no son tachadas de falsas (arts. 289 y ss. C.P.C.), dado que ambas son producidas en forma concurrente o simultánea, aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se puntualiza que dichos documentos no serían por sí solos pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago efectivo y total de una obligación asumida por la entidad pública en una conciliación prejudicial, por lo siguiente: En primer lugar, porque si bien la resolución que ordena cumplir con una sentencia o una conciliación prejudicial, la orden de pago o egreso acreditan pasos que debe realizar la Administración para extinguir la obligación, no son prueba per se de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de

dinero adeudada al beneficiario del acto. Es reiterada jurisprudencia de esta Corporación que la resolución que ordena cumplir con una sentencia o conciliación y la orden de pago carecen de la virtualidad suficiente para acreditar la extinción de la obligación -pago-, pues únicamente demuestran los trámites administrativos para efectuar los desembolsos de una suma de dinero con cargo al presupuesto de la entidad, pero no permiten colegir que efectivamente se haya producido el pago a favor del beneficiario y que la entidad se encuentra a paz y salvo. En segundo lugar, porque obsérvese que no se probó que el señor James Mosquera Torres estuviese facultado para notificarse y recibir el pago, pero aún sí en gracia de discusión se estimare que contaba con dichas facultades, tampoco se probó que se hubiera efectivamente abonado la suma adeudada a una cuenta bancaria de la cual fuera él titular, dado que se acompañó una copia simple sin valor probatorio según la ley (art. 254 C.P.C) de una supuesta consignación en el Banco Agrario y en cuya reproducción informal ni siquiera aparece sello o recibo de dicho formato por el citado banco. 6 Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 270012331000200400546-01 (40.359). 12

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Y en tercer lugar, porque no existe prueba dentro del expedi