PGN - DEBIDO PROCESO Sanciones administrativas de plano

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO .

Bogotá Junio 1º de 2004 Alegato No 94 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO Sala plena

Consejero Ponente: Ricardo Rojas Duque

Exp. No. 1100103150002030116801 En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar el alegato requerido en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el art. 194 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 57 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES La Sociedad Transportes Sánchez Polo S. A., accionante dentro de este proceso, ha interpuesto, a través de apoderado, RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA, para ante la Sala Plena del H. Consejo de Estado, contra la sentencia proferida por la Sección Primera de esa Corporación el 27 de junio de 2003, dentro del proceso No. 7338, mediante la cual se revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión de Descongestión, Barranquilla, y le denegaron las pretensiones de la demanda.

EL FALLO SUPLICADO

2 Sostiene la Sala, luego de examinar las normas que regulan el tránsito adecuado, contenidas en el Decreto 2666 de 1984, modificado por el D.2402 de 1991 y la Resolución 3333 de 1991, lo siguiente: “Según obra en el expediente, la declaración de transito aduanero 02414 es de

fecha 1 de junio de 1994 y tenía como plazo máximo de realización el 11 de junio del mismo año. Como aparece demostrado, la mercancía fue entregada por la empresa transportadora a la aduana de destino el 8 de junio de 1994, es decir, dentro del plazo, pero la DTA 02414 fue registrada en la Aduana de Destino el 14 de junio, es decir, tres días después del plazo fijado. Así las cosas, habrá de revocarse el fallo del Tribunal, pues efectivamente no se cumplió a cabalidad con el tránsito aduanero pues, aunque la mercancía se hubiera entregado a satisfacción el 8 de junio de 1994, es decir, dentro del plazo, para la cancelación de la garantía era necesario que la DTA se hubiese registrado en la Aduana Destino antes del 11 de junio, plazo máximo de realización previsto en la DTA.” EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta el recurso la impugnante mediante el señalamiento de varios cargos, en los que describe las normas violadas directamente por la sentencia y las razones de la violación así: Cargo primero. Violación de la ley sustantiva por falta de aplicación de los artículos 29 incisos 1 y 2 de la Parta Política y de 35 de C.C.A.. En cuanto sin formula de juicio la DIAN de Cartagena procedió a condenarla sin haberla oído y vencido en juicio, violando con ello el debido proceso y el derecho de defensa; pues al no haberle elevado pliego de cargos al transportador, éste no tuvo oportunidad de expresar sus opiniones ni de defenderse. Cargo segundo. Infracción directa de la ley por interpretación errónea del art.

9º del Decreto 2402 de 1991. En razón a que la sentencia, dejando de lado la 3 clara disposición de la norma citada, que establece que la cancelación del tránsito se efectuará con la presentación conforme de la mercancía dentro del plazo, en la Aduana de Destino, agrega la exigencia de la Resolución No. 3333, en el sentido de presentar así mismo dentro del término, la declaración de tránsito aduanero y el documento de transporte, no obstante que de conformidad con el art. 84 de la Carta Política, no le era permitido al director General de la aduana, imponer, para el efecto de la actividad transportadora, requisitos adicionales que la ley no exigía, para concluir entendiendo que el régimen de tránsito aduanero se cancela no solo con la entrega de la mercancía dentro del plazo, sino en el registro de documentos en esa aduana, cuando en clara interpretación del art. 9º del D. 2402 de 1991, Transportes Sánchez Polo S.A., finalizó en tiempo el régimen de tránsito aduanero. Cargo Tercero. Infracción directa de la ley por interpretación errónea del art. 124 del D. 2666 de 1984 en cuanto a la entrega de la mercancía. Dado que de conformidad con el contenido normativo del art. 124 del D. 2666 de 1984, la terminación del tránsito aduanero se lleva acabo con la entrega de las mercancías a la Aduana de Destino dentro del término dado por la Aduana de Origen, realizada la cual, se deberá proceder a la cancelación del tránsito y a la

devolución de la garantía ( Art. 119 D.2666/84) y no a la declaración del incumplimiento del régimen de tránsito aduanero. Cargo Cuarto. Infracción directa de la ley por falta de aplicación de los arts. 29 – 3º de la Carta Política, 16 del D 2615 de 1993, 520 del D. 2685 de 1999 y 44 del D. 1232 de 2001 numeral 3,2,2 Por no haberse aplicado en la sentencia el principio de favorabilidad en dichas normas consagrado, pues la norma más favorable indica que las operaciones de tránsito aduanero finalizan con la entrega de la carga en el depósito habilitado. Cargo Quinto. Infracción directa de la ley por falta de aplicación del art. 170 del C.C.A. Dado que conforme a la doctrina, se admite por excepción alegar la violación directa de una norma procedimental, cuando ella ha sido el vehículo o medio para violar la norma sustancial, y “para el caso bajo examen, la Sala no se pronunció sobretodos los argumentos y conceptos de violación planteados 4 por el demandante, lo que indudablemente, configura un desconocimiento a los derechos sustanciales amparados en las normas no analizadas y las razones que de ellas dependan, las cuales son”: El art. 83 de la C. P. que consagra el postulado de la buena fe. El art.209 de la C.P. que define los principios de la función administrativa. El art. 3º del CCA, que establece los principios de las actuaciones administrativas. El art. 2º de la ley 7º de 1991 que establece los principios de la actuación

administrativa en materia aduanera. Cargo Sexto. Infracción directa de la ley por falta de aplicación del art.84 de la Carta Política que establece que cuando una actividad se reglamenta en forma general, las autoridades no pueden establecer ni exigir permisos o requisitos adicionales para su ejercicio. En cuanto “la falta de pronunciamiento de la Sala sobre esta consideración incluida en el libelo demandatorio, produce como consecuencia que no sea halla corregido el desapego de los actos administrativos atacados, a la Constitución Política ya que a través de los mismos se impuso la obligación de adelantar un trámite no previsto en la ley, cual es la radicación de documentos para considerar que es ese acto formal el que termina la operación de un tránsito aduanero y no la entrega física y en tiempo de la mercancía a la aduana de destino, situación técnica que permite la posterior nacionalización de la mercancía, el pago de los impuestos y el control al contrabando”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO De conformidad con el art. 194 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 57 de la Ley 446 de 1998 la única causal que da origen al recurso extraordinario de súplica es la violación directa de normas sustanciales en sus tres modalidades de:  Aplicación indebida  Falta de aplicación 5  Interpretación errónea de las mismas. Exigiendo en igual forma la norma en cita como requisito de procedibilidad, que en el escrito que lo contenga, se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas por el fallo impugnado y los motivos de la infracción. Como puede verse la norma es absolutamente clara no solo respecto de los

requisitos de procedibilidad del recurso sino de la concreta causal que le da vida en tratándose únicamente de violación directa y solo respecto de normas sustanciales en cualquiera de las tres modalidades antes indicadas, o sea, en palabras del profesor Carlos Betancur Jaramillo en su libro, Derecho Procesal Administrativo, Quinta Edición Señal Editora, pág. 451 “ cuando el derecho sustantivo se quebranta al ser aplicado a casos que no permiten ser subsumidos en la hipótesis de la norma aplicable; o cuando debiendo aplicarse cierta norma a un caso determinado se deja de lado como si no existiera, o cuando se aplica la norma dándole un alcance diferente al que realmente tiene”, entendiendo así mismo por normas de carácter sustancial, con la jurisprudencia y la doctrina, las que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas. De esta manera quedan excluidas del contenido normativo en comento, las normas procedimentales y las situaciones relacionadas con los hechos que originaron el fallo o con las pruebas que le sirvieron de fundamento y la violación indirecta del ordenamiento legal. Dentro de este preciso marco jurídico debemos mirar la situación planteada frente a la normatividad citada como violada y a la motivación que la sustenta con miras a determinar la procedibilidad del recurso extraordinario de súplica y su prosperidad, para lo cual se examinaran los cargos en el mismo orden de presentación, iniciando deliberadamente por el cargo 2º referido a la errónea interpretación del articulo 9º del d. 2402 de 1991, por facilitarnos con claridad el

estudio de la violación de la ley sustantiva por falta de aplicación de los arts.. 29 de la C .P. y 35 del C.C.A., a que se refiere el cargo primero. 6

DE LA INFRACCION DIRECTA DE LA LEY POR INTERPRETACION

ERRONEA DEL ART. 9º DEL DECRETO DE. 2402 DE 1991.

El art. 9º del decreto 2402 de 1991 establece: “ Articulo 9º. El articulo 119 del D. 2666 de 1984, quedara así: Cancelación del régimen. El declarante será responsable de la presentación o entrega de las mercancías en la aduana de paso o de destino, según sea pertinente. El régimen terminará por las siguientes causales:

1. (…)

2. La cancelación del tránsito se efectuará con la presentación conforme de la mercancía en la aduana de destino; y la devolución de la garantía procederá mediante la entrega de la declaración de tránsito correspondiente en la aduana de partida o mediante la comunicación oficial por telefax o radiograma del Administrador de la Aduana de destino al de la aduana de partida”.

3. (…) A su turno la Resolución 3333 de 1991 establece: “ Trámite en la aduana de destino. 6. 1. Presentación en la aduana de la mercancía en tránsito. Las mercancías en tránsito deberán ser presentadas en la aduana de destino dentro del plazo establecido, junto con los siguientes documentos: - declaración de tránsito aduanero (D.T.A), original, 2 y 3 copia. - Documento de transporte.

8. Cancelación de la garantía. La aduana de ingreso o de partida cancelará la

garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen. En caso contrario se hará efectiva dicha garantía, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda conforme a lo establecido en las normas aduaneras”. (subrayado fuera de texto). Pues bien, de acuerdo a las transcripciones que anteceden, cuando el art.9º del Decreto 2402 de 1991, se refiere a que la cancelación del tránsito aduanero se 7 efectúa con la presentación o entrega de la mercancía en la aduana de destino, ha de entenderse dicha entrega como un concepto global, vale decir, desde el punto de vista físico y jurídico, que comprende no sólo la entrega material o física de la mercancía, sino, a la vez, de la documentación que la respalda o sustenta jurídicamente, que no puede ser otra que la declaración de tránsito aduanero y el documento de transporte; sin que pueda entenderse de ninguna manera, cumplidas las exigencias para la cancelación del régimen, con la sola entrega física de la mercancía, siendo como lo es, la documentación en mención, un requisito esencial de la misma, al punto que sin ella no podría aspirarse en absoluto a que la aduana de ingreso o de partida cancele la garantía ofrecida en respaldo, pues para ello se requiere, como requisito sine qua non, que se pruebe que efectivamente la mercancía fue recibida en la aduana de destino, a través de la entrega de la declaración del tránsito respectiva en la aduana de partida, o mediante la comunicación oficial en tal sentido, por telefax o radiograma, del administrador de la aduana de destino al de la aduana de partida; lo cual no puede obtenerse si con la entrega física de

la mercancía, no se efectúa así mismo y dentro del término establecido, la jurídica representada en la documentación que ampara dicha entrega. Por manera que, cuando la Resolución 3333 de 1991 exige con la entrega física de la mercancía, la presentación de la declaración de tránsito aduanero y el documento de transporte, no está agregando ninguna exigencia que la ley no hubiere previsto, sino dando una explicación razonada del contenido normativo inserto en art. 9º del D. 2402 de 1991, respecto a lo que debe entenderse por entrega o presentación de la mercancía en la aduana de destino. Así las cosas, es entendible por su gran claridad, que la supuesta infracción directa a la ley por interpretación errónea del art. 9º del D 2402 de 1991, es más aparente que real, dado que en realidad no ha existido; en tanto no se concibe la entrega de la mercancía sin la documentación que la sustente o ampare dentro del mismo término, puesto que en esta materia en particular no puede desligarse la entrega jurídica de la física por constituir un mismo cuerpo en su propia esencia. 8 De esta manera, al resultar comprobado en el sub – littae que el registro de la documentación que amparaba la entrega física de la mercancía, se efectuó con posterioridad al vencimiento del termino establecido en la autorización del tránsito aduanero, no queda duda que se incurrió en un incumplimiento que originó la sanción consistente en hacer efectiva la garantía, la que se impuso de una manera directa sin los requisitos que protegieren el debido proceso y el derecho de defensa de la accionante, tal como se verá seguidamente.

DE LA VIOLACION DE LA LEY SUSTANTIVA POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ART. 29 DE LA CARTA POLITICA Y 35 DEL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Cargo primero). El desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa constituye la esencia del cargo en tanto la DIAN sin fórmula de juicio, sancionó a la firma Transportes Sánchez Polo S.A., declarando en forma directa el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero, efectivizando, por consiguiente, la garantía que lo amparaba. Ahora bien, en el entendido claro que el régimen sancionatorio en cualquiera de sus modalidades o variantes, exige para la aplicación de la sanción que corresponda, el trámite previo de un procedimiento así sea breve y sumario, que garantice al involucrado el debido proceso y le permita el ejercicio pleno de su derecho de defensa, y que, en consecuencia la sanción resulta como culminación de tal procedimiento, preciso es advertir que la inobservancia de éstos derechos fundamentales constituye una clara violación a los postulados constitucionales y legales que los amparan; lo cual conduce a la nulidad de los actos que se expidan con tales falencias, en detrimento de la garantías de orden superior. No cabe la menor duda que el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero y la consiguiente efectividad de la garantía, comporta en esencia la aplicación de una sanción que reclama sin duda alguna, el trámite de un procedimiento 9 que conduzca a la aplicación de dicha sanción, sin que pueda admitirse, bajo ningún respecto, que la administración se sustraiga al mismo para proceder

directamente y sin ninguna formula de juicio a declarar el incumplimiento por sí y ante sí para seguidamente ordenar la efectividad de la garantía, en tanto tal actuación, constituye cuando menos, una arbitrariedad de su parte que conduce incuestionablemente a la nulidad de los actos que la contienen. Esta no es una posición infundada, inmadura o precipitada de la Delegada, sino la aplicación ajustada de las orientaciones de la H. Corte Constitucional que sobre esta materia en particular puntualiza: “La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la aplicación de plano de una sanción, vulnera el debido proceso, pues no otorga al gobernado la posibilidad de controvertir, antes de la sanción, las razones que le asisten para no ser objeto de ella. Un acto sancionatorio, desprovisto de un proceso previo, es un acto arbitrario, contrario al estado de derecho, previsto en la Constitución. Al respecto, en la Sentencia T – 359, del 5 de agosto de 1997, la Corte señaló: “Cuando la Constitución estipula en el art. 29 que “ el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, consagra un principio general de aplicabilidad: que el interesado tenga la oportunidad de conocer de una medida que lo afecta y pueda controvertirla. La forma como se lleve a cabo el proceso, es decir, verbal, escrita, corresponderá a las distintas clases de actuaciones de la administración, en que se predica el debido proceso. “No es jurídicamente válido afirmar que no existe un proceso solo porque éste, bajo determinadas circunstancias, no sea escrito. “Por otra parte, cuando la administración aplica una norma legal, que al mismo

tiempo limita un derecho, la decisión correspondiente debe ser no solo producto de un procedimiento, por sumario que este sea, sino que la persona afectada, 10 sea informada de la determinación, pues se trata de un acto administrativo. De lo contrario, estaríamos frente a un poder absoluto por parte de la administración y, probablemente, dentro del campo de la arbitrariedad. Asuntos que en numerosas oportunidades ha señalado la Corte no corresponden al Estado de derecho.“ (M. P., doctor Jorge Arango Mejía). En cuanto a la interpretación que la ciudadana intermitente de la DIAN ofrece en el sentido de que el afectado puede convertir la decisión de la administración interponiendo el recurso respectivo, en el caso tributario, el de reconsideración, la Corte también ha señalado que le hecho de que exista esta posibilidad no obsta para eludir el proceso previo a la imposición de la sanción. En efecto, en la sentencia T143 del 21 de abril de 1993, esta Corporación dijo : “Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según el cual comprobada la inexactitud de la documentación fundamento de una decisión administrativa procede automáticamente la imposición de la sanción – en este caso la cancelación de la inscripción en el registro de constructores -, quedándole al afectado la posibilidad de defender su defensa mediante el ejercicio oportuno de los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia (D. 001 de 1984, art. 3) podrían respaldar la imposición de sanciones de los derechos fundamentales (CP art. 1), la prevalencia de los

derechos fundamentales (CP arts. 85 y 86) y la especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas (CP art. 29), hacen indispensable que la sanción solo puede imponerse luego de conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. “(…) “En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello aplica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia los cuales hacen parte del núcleo 11 esencial del derecho al debido proceso.“ (M. P., doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). En conclusión, en lo que respecta al debido proceso (articulo. 29 de la C. P.), la imposición de una sanción debe ser resultado de un proceso, por breve que éste sea. Aun en el caso de que la norma, en concreto, no lo prevea.” En estas condiciones al no haberse llevado a cabo en el sub-littae, el procedimiento previo a la declaración de incumplimiento del régimen de tránsito aduanero por parte de la firma Transportes Sánchez Polo S.A. y a la decisión de hacer efectiva la garantía contenida en la póliza No.17-2004 expedida por Seguros Colmena; se inobservó el trámite propio establecido para la imposición de sanciones y, en consecuencia, los actos administrativos se hallan afectados de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa. Con fundamento en los anteriores planteamientos y dada la claridad que comportan en su contenido, esta Agencia del Ministerio Público se permite

solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación, en Sala Plena, se atiendan los argumentos y pretensiones de la suplicante, por este aspecto, y, como consecuencia, se infirme la sentencia suplicada, adoptada por la Sección Primera, con ponencia de la doctora Olga Inés Navarrete Barrero y en su lugar se confirme el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión de Descongestión, Barranquilla, pero de acuerdo con los razonamiento y consideraciones consignados en este concepto. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 12

RASV/DHG