PGN - DEBIDO PROCESO Violación por desconocimiento de costos y deducciones

IMPUESTO DE RENTA-Contrato de cuentas en participación DEBIDO PROCESO-Violación por desconocimiento de costos y deducciones/DEBIDO PROCESO-Negar valor probatorio a la contabilidad La sociedad apelante, en su calidad de gestor en el contrato de Cuentas en Participación, expone en su escrito de alzada que la Administración le violó el debido proceso porque al resolver el recurso incluyó hechos no contemplados en la declaración de renta ni enunciados en el requerimiento especial ni tampoco en la liquidación de revisión. Es así como tardíamente, al resolver el recurso la Administración, desconoce costos y deducciones y niega valor probatorio a la contabilidad. Igualmente, expone que el requerimiento especial se basó en los registros contables para glosar la aparente omisión tributaria. Luego, la Administración no descalificó la contabilidad, ni aplicó el artículo 82 para modificar costos, el cual no podía aplicar el funcionario que resolvió el recurso por no ser de fiscalización. Al respecto, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la demandante por cuanto la Administración de Impuestos no le ha glosado en la resolución que resolvió el recurso los costos y deducciones que hayan sido declarados en la liquidación privada que se cuestiona, correspondiente al año gravable 2004. PRUEBAS-Falta de certeza en la proporción de costos De acuerdo con lo establecido en el punto anterior, no es posible acceder a tomar la proporción de los costos que solicita la sociedad actora por cuanto a falta de pruebas que den certeza de su existencia, se tomaron los presuntos. Luego, no prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia.

SANCIÓN POR INEXACTITUD-Determinación de la renta líquida La Procuraduría Delegada no comparte la posición de la Administración, toda vez que en los términos del artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos que se deben incluir para efectos de la determinación de la renta líquida gravable son aquellos que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio del declarante, en este caso el partícipe gestor cuya participación en el contrato de cuenta en participación equivale al 30%. Por lo tanto, no es de recibo la posición de la Administración al exigir que el demandante deba incluir la totalidad de los ingresos por ventas realizadas en virtud de la ejecución del contrato de Cuenta en Participación. Sobre este aspecto, considera el Ministerio Público que existe la diferencia de criterios con relación a la forma en que deben ser declarados los ingresos obtenidos en la ejecución del contrato de Cuentas en Participación, en la declaración de renta del partícipe gestor, por tal razón procede la nulidad parcial ordenada por el a quo, con relación a la sanción por inexactitud. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18306 2 Concepto 017 2010-407878 Bogotá, D.C., 24 de enero de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Referencia: 25000232700020090012301

Radicado: 18306

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor : POTOSI LA PRADERA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES A continuación resume el Ministerio Público los hechos expuestos en la demanda: 1.- La sociedad demandante celebró, el 28 de diciembre de 1995, con unos inversionistas, un contrato de Cuentas en Participación para diseñar, construir y comercializar un Club residencial localizado en la Calera (Cundinamarca) y se Expediente 18306 3 acordó que las utilidades de la asociación serían repartidas en una proporción del el 30% para la gestora y el 70% para los partícipes inactivos. El referido proyecto fue suspendido en el año 1999 y cuando la sociedad debió cumplir las promesas de compraventa celebradas antes de la suspensión, lo hizo a precios acordados en esa época, inferiores al costo reajustado. 2.- El 6 de abril de 2005, la sociedad presentó la declaración de Impuesto sobre la

Renta del año gravable 2004. 3.- El 4 de julio de 2007, la Administración de Impuestos formuló el Requerimiento Especial 300632007000176 a la sociedad POTOSI LA PRADERA S.A., mediante el cual le propuso modificar la liquidación privada del año gravable 2004, incrementando los ingresos derivados del contrato de Cuentas en Participación. 4.- El 31 de marzo de 2008, la División de Liquidación profirió la Liquidación Oficial 300642008000041, mediante la cual modificó la liquidación privada del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2004, adicionando ingresos e imponiendo sanción por inexactitud. 5.- Mediante Resolución 900026 de 24 de abril de 2009, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Administración de Impuestos desató el recurso de reconsideración, modificando la resolución impugnada. 6.- La Sociedad POTOSI LA PRADERA S.A., a través de apoderado judicial, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 300642008000041 y de la Resolución 900026 que modificó la liquidación oficial y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme su liquidación privada correspondiente al año gravable 2004 y que la sociedad no está obligada a pagar sumas adicionales por Impuesto a la Renta ni por sanciones. Expediente 18306 4 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 25 de marzo de 2010, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, por las siguientes razones:

7.1.- Correspondencia entre el requerimiento especial, la liquidación oficial y la resolución de reconsideración. Con el fin de verificar si se configura la incongruencia reclamada por la parte actora, la Sala procedió a cotejar el contenido de los actos acusados y estableció que existe la debida correspondencia (artículo 711 del Estatuto Tributario) respecto de las glosas propuestas y los fundamentos de derecho en que se sustentan los actos, que se resumen en el hallazgo de inconsistencias en la contabilidad, la adición de ingresos por la suma de $7.792’173.000 por la venta de membresías del club y de inmuebles, en ejecución del contrato de Cuentas en Participación y la imposición de sanción por inexactitud. Observa la Sala que a través de la resolución de reconsideración se modificó parcialmente la liquidación oficial en tanto se reconocieron costos por $5.863’683.000, relacionados con los ingresos adicionados por la Administración, como consecuencia de los argumentos expuestos por la contribuyente en el recurso de reconsideración y en aplicación del artículo 82 del Estatuto Tributario. Lo anterior demuestra que la Administración, en procura del derecho de defensa de la sociedad, emitió pronunciamiento sobre los aspectos nuevos invocados en el memorial del recurso de reconsideración, sin que ello implique la falta de correspondencia alegada, pues ésta sólo se configuraría en el evento en que la DIAN unilateralmente variara las consideraciones encaminadas a modificar el denuncio privado, lo cual no acaeció pues el reconocimiento de costos se hizo a petición de la recurrente. 7.2.- Adición de ingresos derivados del contrato de cuentas en participación.

De acuerdo con el artículo 507 del Código de Comercio, la participación no esta sujeta a las solemnidades de las compañías mercantiles, pues el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes, de manera que su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser Expediente 18306 5 establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal; es decir, se acoge el principio de libertad probatoria. En el presente caso, el 28 de diciembre de 1995 se suscribió el Contrato de Cuentas en Participación entre Potosí La Pradera S.A. (gestor o partícipe activo, con porcentaje de participación en derechos y obligaciones del 30% y una remuneración del 3 por 1.000 de las ventas netas de los lotes urbanizados y las membresías) y los señores Luis Fernando Serna Londoño, Eduardo Saravia Calderón y otros propietarios (partícipes ocultos) cuyo objeto consiste en el desarrollo de un proyecto de construcción en sus diferentes fases, bajo la directa gestión y responsabilidad del partícipe activo. Del material probatorio allegado al expediente, se establece que la sociedad POTOSI LA PRADERA S.A. es la gestora en el contrato de Cuentas en Participación respecto del cual se derivan los ingresos adicionados por la DIAN en los actos demandados por considerar que “los ingresos provenientes de las cuentas en participación deben ser contabilizados en su totalidad por el socio gestor, y en su defecto, es éste quien debe registrar en la declaración de renta, tanto sus ingresos propios como los ingresos totales obtenidos por la explotación

de las cuentas en participación.” Retoma la Sala la sentencia de 10 de septiembre de 2009, exp. 08-001, M.P. Fabio O. Castiblanco Calixto, para concluir que no es acertado aseverar, como lo hizo la Administración, que la sociedad demandante -por el hecho de ser partícipe activodebe declarar la totalidad de los ingresos percibidos por la ejecución del contrato de cuentas en participación, pues de conformidad con las normas que recoge el precedente judicial, el socio gestor sólo debe declarar por los ingresos percibidos que le producen incremento patrimonial; es decir, los concernientes a la cuota que le corresponde según el acuerdo contractual. De conformidad con el contrato de Cuentas en Participación suscrito por Potosí La Pradera S.A. y otros, la sociedad percibe los siguientes ingresos: Participación del Expediente 18306 6 30% y remuneración del 3 por 1.000 de las ventas netas de los lotes urbanizados y las membresías. De conformidad con lo anterior, el cargo prospera parcialmente, toda vez que los ingresos brutos para la sociedad actora ascienden a la suma de $2.363’723.000. 7.3.- Costos imputables a los ingresos gravados. La Sala debe establecer si resulta procedente o no aplicar, para este caso, la presunción de costos que hizo la Administración. Al respecto se observa que la posibilidad de establecer costos presuntos está prevista en el artículo 82 del Estatuto Tributario, según la cual en el evento de existir indicios que lleven a concluir que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando se desconoce el costo de los activos enajenados y no es posible

determinarlos directamente, la Administración puede hacer su estimación, presumiendo que corresponden al 75% del valor de la enajenación. En este caso, la contabilidad de la accionante no ofrece la credibilidad requerida por cuanto fue objetada por la Superintendencia de Sociedades al advertir la existencia de inconsistencias en los rubros de costos e ingresos, que son precisamente los discutidos en este proceso. Adicionalmente, los costos certificados por el Revisor Fiscal de la compañía parten de un “ajuste al costo de venta” que no cuenta con los soportes externos que lo justifiquen, razones suficientes para concluir que el costo informado por la demandante no es real, lo cual habilita a determinar el costo presunto como lo hizo la Administración, pero sobre los ingresos brutos obtenidos por la demandante en su calidad de socio gestor y no sobre la totalidad de los ingresos derivados del contrato de cuentas en participación; en ese sentido, el cargo prospera parcialmente. 7.4.- Sanción por inexactitud. Expediente 18306 7 En el asunto que nos ocupa es evidente la existencia de errores de apreciación o diferencia de criterio entre la Administración Tributaria y la sociedad demandante, relacionada con el hecho de establecer quién es el encargado de declarar los ingresos derivados de la ejecución del contrato de Cuentas en Participación. En consecuencia, la sanción por inexactitud deberá levantarse y ello deviene en la prosperidad del cargo. Bajo las anteriores consideraciones habrá de declararse la nulidad parcial de los actos demandados. 8.- La sociedad POTOSI LA PRADERA S.A., mediante apoderado, interpone

recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 8.1.- El debido proceso. La sociedad actora fue sorprendida en la decisión final de la vía gubernativa con unas descalificaciones y motivaciones nuevas que cambiaron por completo la razón de ser y la cuantificación de la Liquidación Oficial y que versan sobre hechos no contemplados en la declaración de renta de la sociedad demandante y tampoco anunciados en el requerimiento especial, ni desarrollados en la Liquidación Oficial inicial recurrida. El juzgador de primera instancia incurre en varios errores, los cuales describe el recurrente de la siguiente manera: a.- El fallo presupone erradamente que las inconsistencias halladas en el proceso de fiscalización fueron de naturaleza contable, cuando en verdad el requerimiento especial se limitó a denunciar una aparente omisión tributaria en la declaración de renta del 2004, basada justamente en los registros contables de la declarante, los cuales lejos de haber sido descalificados fueron esgrimidos como prueba a favor de la glosa oficial, por estar los libros de contabilidad debidamente llevados. Expediente 18306 8 b.- La sentencia ve en la aplicación del artículo 82 del estatuto tributario un reconocimiento parcial de los costos y deducciones de la sociedad, que le sirve de pretexto para sostener que la decisión final respetó el derecho de defensa. La verdad es que el funcionario no competente aplicó el artículo 82 porque, tardíamente, la Administración resuelve negar valor probatorio a los libros de contabilidad con el fin de desconocer la totalidad de los costos y deducciones registrados por la sociedad y, en este sentido, hay completa contradicción entre la

decisión final y el requerimiento especial, pues este último no sólo no se pronunció sobre los costos sino que dio por válida la prueba contable para sostener sus glosas. c.- La aplicación del artículo 82 no corresponde al funcionario que resuelve el recurso de reconsideración y está asociada a casos donde los libros no se llevan debidamente y debe dar derecho a discusión dentro del mismo proceso. Por lo tanto, el debido proceso y el derecho de defensa salen altamente lesionados, porque el artículo 82 no fue aplicado por un funcionario de fiscalización, no se siguieron los pasos descritos en la norma –como exige el concepto 610066 (sic) de 2007 de la DIANy tampoco se le advirtió desde el requerimiento a la actora, para que pudiera suministrar pruebas. La decisión debe revocarse porque el derecho fundamental al debido proceso exige correspondencia entre el requerimiento especial y la Liquidación Oficial definitiva y aquí no se da porque el funcionario de fiscalización no contempló la posibilidad de negar valor probatorio a los libros de contabilidad, ni de acudir al artículo 82 del Estatuto Tributario. El debido proceso enseña que si la Administración no compartía nuestra respuesta al requerimiento especial, que por definición del artículo 703 del estatuto debe contener todos los puntos que se propone modificar, con explicación de las razones en que se sustenta, necesariamente debió invocar el artículo 708 de esa misma compilación, ampliar el requerimiento especial para decir que también se proponía modificar los costos y ordenar la práctica de pruebas específicas encaminadas a determinar la existencia de estos últimos, con el anuncio de que en caso contrario se aplicaría el método presuntivo del artículo 82. Expediente 18306 9

8.2.- El principio de proporcionalidad frente al contrato de cuentas en participación. Opta la sentencia apelada por afincar en cabeza del gestor una alícuota proporcional de los ingresos, costos y gastos, establecida en función directa a la participación que en su favor se hubiera convenido con los partícipes inactivos, atribuyendo la restante porción de los ingresos, costos y deducciones a estos últimos. Se comparte esta forma de aplicar el principio de proporcionalidad, si es que en efecto se tienen en cuenta los costos efectivamente incurridos, que en este caso sobrepasan los ingresos generados en el ejercicio y se tradujeron en cuantiosas pérdidas que no dan lugar a la determinación de renta líquida ordinaria, hecho que no cambia porque una proporción de tales pérdidas debe imputarse a vigencias anteriores, como explicamos aritméticamente en la demanda, a la cual nos remitimos. El gestor, de acuerdo con el PUC, sólo está autorizado a registrar como ingreso propio, susceptible de incrementar su patrimonio, la proporción de la utilidad colectiva que se decreta a su favor, en tanto que la utilidad distribuida a favor de los demás partícipes debe registrarla como un pasivo propio, previo traslado de los recursos colectivos al activo personal como contrapartida para atender el pago de esa obligación (cuenta 2840). Mientras las cuentas en participación no repartan utilidades, no hay lugar a causar ingreso a favor del gestor y tampoco de los demás partícipes; en este sentido, mal se puede prescindir de reconocer que el principio de realización de la renta previsto en el literal a) del artículo 27 del Estatuto Tributario, conduce a que para

fines tributarios tampoco hay ingreso gravable. El informe contable de la Superintendencia de Sociedades, que aportamos con la demanda y que magnifica la sentencia apelada, sirve de antecedente para reafirmar que los errores incurridos fueron subsanados por la actora, y que de Expediente 18306 10 ninguna manera tiene la trascendencia que pretende el juez de conocimiento, porque se refieren a dos aspectos que no inciden en la imputación de una renta líquida para ese ejercicio gravable. Sobre la comisión estipulada en el contrato de Cuentas en Participación a favor del gestor, determinada sobre las ventas brutas del negocio colectivo, es oportuno señalar que ella sólo tiene razón de ser si se parte de la noción de que los ingresos de las Cuentas en Participación no le pertenecen al gestor, ni en todo ni en parte, como dispone el PUC. La comisión carece de sentido jurídico-económico si se liquida sobre los ingresos propios del gestor, porque sería tanto como convalidar un contrato celebrado consigo mismo, y en este sentido también peca la sentencia apelada. 9.- La DIAN, a su vez, y a través de apoderado judicial, presentó también recurso de apelación, contra la sentencia de 25 de marzo de 2010, en los siguientes términos: 9.1.- Es al gestor a quien le corresponde el registro contable de las operaciones que se desarrollen en relación con el objeto del contrato, es él quien realiza todas las operaciones con el fin de cumplir con el cometido de la participación y es él quien recibe los recursos de la gestión para posteriormente distribuirlos entre los

demás copartícipes. Es claro que ante la Administración, el gestor es quien debe responder por las obligaciones fiscales que se deriven del desarrollo del contrato y es desde ésta perspectiva que el fallo de primer instancia resulta desafortunado y debe ser revocado ya que el socio gestor, al asumir todas las obligaciones que se generen en el contrato de participación, debiendo llevar el registro contable y financiero de todos los movimientos que realice con el fin de cumplir su cometido, no puede dividir su obligación para efectos tributarios y presentar en su registro, en relación con el impuesto a la renta, sólo la utilidad líquida que le represente su actividad como representante de la cuenta. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2° del Estatuto Tributario, es responsable directo del pago del tributo el sujeto respecto de quien se realiza el Expediente 18306 11 hecho generador de la obligación sustancial, en este caso la persona que da lugar a la generación de la obligación es el socio gestor al realizar su labor de representante del contrato de Cuentas en Participación, debiendo dejar registro contable y tributario de su actividad, así como del reparto de las utilidades que se realiza de manera posterior y que debe tener también un tratamiento contable y fiscal diferente. Realizar el registro tributario en la forma como lo realiza el Tribunal en la sentencia impugnada llevaría a que los socios ocultos no pudieran solicitar el reconocimiento de costos, devoluciones, descuentos y demás en los ingresos que se deriven de su participación en el contrato, ya que ellos no realizan ningún tipo de actividad tendiente a la formación de los mismos; es el gestor el único que realiza actividades tendientes a la obtención de dichos ingresos, es el único que asume

obligaciones y sería el único que tendría la capacidad legal para representar los intereses del contrato, esto es, el único con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Los recursos entran a nombre del socio gestor quien posteriormente, después de depurar lo correspondiente a su comisión, divide las ganancias en la forma como se hubiere convenido en el contrato, por lo cual el hecho generador del tributo se da en el primer momento, cuando los recursos entran al gestor a nombre del contrato de Cuentas en Participación y deben ser registrados de esta forma para posteriormente proceder a su división, traslado y registro para efectos contables y tributarios. Cabe señalar que esta posición concuerda plenamente con la argumentación desarrollada por la Magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, en el salvamento de voto realizado a la sentencia impugnada. Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que resulta claro que es el socio gestor quien debe realizar el registro tributario de todos los ingresos que se deriven del contrato de Cuentas en Participación, y siendo él el único facultado para solicitar la deducción por costos, éstos deben liquidarse sobre la totalidad de Expediente 18306 12 los ingresos y no sólo sobre la utilidad reportada a nombre del gestor, con lo cual debe modificarse en este sentido la sentencia del Tribunal y reconocer el porcentaje de costos presuntos, en la medida que no existen pruebas idóneas que permitan establecer los costos reales de la operación, pero sobre la totalidad de los ingresos que se registraron por éste concepto. 9.2.- Como no se trata de una diferencia de criterio sino del registro errado e

intencional de unos ingresos con el fin de modificar la base gravable del denuncio rentístico, también es claro que procede la sanción de inexactitud en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario, razón por la que debe revocarse en este punto el fallo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 300642008000041 de 31 de marzo de 2008 y de la Resolución 900026 de 24 de abril de 2009, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos modificó la liquidación privada presentada por la sociedad POTOSI LA PRADERA S.A., por el año gravable 2004, adicionando ingresos e imponiendo sanción por inexactitud. Procede el Ministerio Público a emitir su concepto en los siguientes términos: 1.- APELACION - POTOSI LA PRADERA S.A. 1.1.- La sociedad apelante, en su calidad de gestor en el contrato de Cuentas en Participación, expone en su escrito de alzada que la Administración le violó el debido proceso porque al resolver el recurso incluyó hechos no contemplados en la declaración de renta ni enunciados en el requerimiento especial ni tampoco en la liquidación de revisión. Es así como tardíamente, al resolver el recurso la Administración, desconoce costos y deducciones y niega valor probatorio a la contabilidad. Expediente 18306 13 Igualmente, expone que el requerimiento especial se basó en los registros contables para glosar la aparente omisión tributaria. Luego, la Administración no descalificó la contabilidad, ni aplicó el artículo 82 para modificar costos, el cual no

podía aplicar el funcionario que resolvió el recurso por no ser de fiscalización. Al respecto, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a la demandante por cuanto la Administración de Impuestos no le ha glosado en la resolución que resolvió el recurso los costos y deducciones que hayan sido declarados en la liquidación privada que se cuestiona, correspondiente al año gravable 2004. Además, al reconocer la Administración en la mencionada instancia costos mayores a los declarados en la liquidación privada que se modifica, atendiendo el recurso propuesto contra el acto liquidatorio, no está perjudicando al demandante. Adicionalmente, es al funcionario que resuelve el recurso de reconsideración a quien le corresponde, en este caso, determinar oficialmente qué costos adicionales a los declarados por el demandante le va a reconocer. En efecto, de la lectura del recurso de reposición presentado contra la liquidación oficial que nos ocupa, obrantes a folios 615 y s.s. del cuaderno de antecedentes # 4, se establece que como motivo de inconformidad expresó la recurrente lo siguiente: “(iii). las ventas imputadas son de las que requiere la existencia de costos (artículo 67 y demás normas concomitantes del Estatuto Tributario), y la administración omite deliberadamente considerar los costos y gastos de las cuenta que aparecían contabilizados y revelados en la información que cita en la liquidación, en claro desacato del artículo 82 del Estatuto Tributario, que ordena determinar el costo de los ingresos con base en dicha información, y que supletivamente dispone que en forma presunta se

determine el costo en el 75%, lo cual de entrada reduciría la discusión al 25% de la base adicional que fijó arbitrariamente la liquidación” (…) “Ahora bien, aunque no se hubieren anexado a la respuesta al requerimiento especial pruebas directas relacionadas con los costos, hecho que obedece a que la Administración tampoco cuestionó los costos y gastos contabilizados por la sociedad, y que además aceptó que la contabilidad estaba debidamente llevada (con el beneficio probatorio del artículo 772 del Estatuto Expediente 18306 14 Tributario), es lo cierto que la Administración tiene el deber de cumplir con la previsión del artículo 82 del Estatuto Tributario, …”. Lo anterior permite concluir que, en efecto, como lo consignó el a quo, el reconocimiento de los costos en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración es consecuencia de los argumentos expuestos por el recurrente en el mencionado recurso, máxime cuando la sociedad demandante acepta que no envío pruebas directas de los costos. Por lo tanto, aun cuando en el escrito del recurso de reconsideración la actora manifestó: “Esta reflexión se formula no con el ánimo de que la Administración fije un costo presunto del 75%, sino para que cumpla con la primera parte de la disposición, tome nota de los costos que reposan en la contabilidad que examinó detenidamente a través de diversas diligencias previas, relacionadas las pruebas en la liquidación de revisión, y cuyo valor probatorio precisamente es a favor y no en contra de la sociedad contribuyente, apreciadas en su conjunto y dentro de las reglas de la sana crítica.”,

considera el Ministerio Público que ante el evento de no contar con pruebas que den certeza de los costos que cita la demandante como ciertos, la Administración estaba habilitada para calcular los costos presuntos toda vez que el artículo 82 del Estatuto Tributario establece esta posibilidad cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos. Por lo tanto, se concluye que la aplicación del artículo 82 es procedente en este caso y que la misma fue consecuencia de las inconformidades plasmadas por la sociedad demandante en el recurso de reconsideración y de la falta de pruebas que den certeza de los costos enunciados por la contribuyente. 1.2.- Manifiesta la demandante que acepta lo proporción de los ingresos tomados por el Tribunal solo si se tiene en cuenta los costos en que efectivamente se incurrió. De acuerdo con lo establecido en el punto anterior, no es posible acceder a tomar la proporción de los costos que solicita la sociedad actora por cuanto a falta de Expediente 18306 15 pruebas que den certeza de su existencia, se tomaron los presuntos. Luego, no prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia. En cuanto a la afirmación del gestor en cuanto que mientras la Cuenta en Participación no reporte utilidad, no hay lugar a causar ingresos, considera la Procuraduría que ello no es así, y con mayor razón en el caso que nos ocupa; no se puede escudar en este planteamiento el contribuyente para justificar la omisión

de ingresos, por cuanto con la aplicación de los costos presuntos determinados por el a quo al 30% del valor de las ventas tomadas como ingresos, no se obtiene pérdida alguna. Por otra parte, repara el recurrente que la sentencia peca por cuanto la comisión por ventas carece de sentido si le liquida sobre los ingresos propios del gestor. Para pronunciarnos frente a este punto, es indispensable remitirnos a los términos del contrato de Cuentas en Participación que nos ocupa (Fls. 393 y siguientes del cuaderno de antecedentes # 4). Es así como en el artículo ONCE – DE LOS DERECHOS DEL PARTÍCIPE ACTIVO, se conv