PGN - DEBIDO PROCESO Vulneración por no practicar ni valorar prueba ordenada

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario DEBIDO PROCESO-Vulneración por no practicar ni valorar prueba ordenada DEBIDO PROCESO-Examen de notificaciones, práctica de pruebas y competencia No hay tal, revisado el expediente en forma concienzuda, se encuentra que el actor rindió versión libre en la etapa de indagación preliminar, que la notificación fue difícil, pero finalmente concurrió a la diligencia mencionada; también se encontró que el disciplinado fue defendido por profesional del derecho, que ejerció su encargo de manera acuciosa y detallada; igualmente se advierte que hubo incompetencia para “fallar” la primera instancia, pero ese aspecto fue corregido por el superior funcional que consideró que el caso debía ser decidido por la oficina de control interno disciplinario del lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales consistían en la evasión o ausencia del lugar de facción sin permiso o autorización, pero no por otras razones diferentes, menos aún, relacionadas con el derecho a la defensa o la violación de términos, por ejemplo. En forma similar se encuentra que la segunda instancia fue avocada por la autoridad competente para el efecto y, fue ésta, la que declaró la nulidad y posteriormente confirmó la decisión de la primera instancia, independientemente de la proyección de las diversas decisiones, pues fue el funcionario competente quien tomó la determinación luego de las revisiones del caso, como corresponde. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por desconocer la autoridad administrativa que concede permisos DEBIDO PROCESO-Garantía del derecho de defensa

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 369 – 2013

SIAF2013 – 358533

Bogotá D.C. 25 de octubre de 2013 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón

E. S. D.

No. INTERNO : 0295 - 2012

EXPEDIENTE : 110010325000201200076 00

ACTOR : Oscar Romero Rodríguez C.C.4’548.766

DEMANDADA : Min-Defensa/Policía Nacional ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del derecho ASUNTO : Concepto del Ministerio Público TEMA : Legalidad actos disciplinarios Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demandó (folios 502 a 521) se declararan nulos los actos disciplinarios dictados dentro de actuación disciplinaria en la que resultó sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por cuanto se le violaron las normas relativas al debido proceso, afectándose los actos acusados de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular; por su parte, la demandada se opone a las pretensiones, sostiene que el proceso se cursó con aplicación y acatamiento de los ordenamientos vigentes al momento de la ocurrencia del comportamiento constitutivo de

falta disciplinaria, especialmente con respeto al debido proceso y al derecho a la defensa dentro de las etapas previstas para ese tipo de procesos, con la debida evaluación de las pruebas aportadas legalmente al proceso, lo que hizo acreedor al demandante a la sanción impuesta, pues se trata de un policial, servidor al que se le exige más que a los demás servidores del Estado, pues deben ser un ejemplo a seguir. 2 3

1. Pretensiones Declarar la nulidad de la actuación disciplinaria, contenida en actos administrativos, integrada por los fallos proferidos: en primera instancia, por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del 8 de febrero de 2011;

de segunda instancia proferido por el Inspector Delegado Regional No 6 del 4 de marzo de 2011 por el cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 10 años y; la Resolución 1274 del 25 de abril de 2011, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, por la cual se ejecutó la sanción impuesta. Pidió como consecuencia de las declaraciones que se pretendieron, a título de restablecimiento del derecho, se le reintegrara al servicio activo en el cargo que venía desempeñando o al grado que le corresponda conforme al Decreto de carrera, con efectividad al 11 de mayo de 2011, cuando le fue notificado el acto de ejecución y sin solución de continuidad; que se condenara a la parte demandada al reconocimiento y pago de todos los emolumentos salariales dejados de percibir hasta el momento en que sea reintegrado efectivamente al servicio dicte sentencia de fondo y; a que se dé

cumplimiento y liquide la sentencia, en la forma y términos previstos por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. sobre reajuste de valores e indexación e intereses, además que se condenara en costas a la demandada.

2. Hechos El actor ingresó a la Policía Nacional el 10 de abril de 2003, tuvo un desempeño impecable, sobresaliente; fue retirado mediante proceso disciplinario en la que se le sancionó con destitución e inhabilidad general, decisión ejecutada mediante la Resolución 01274 del 25 de abril de 2011.

El 15 de junio de 2009 fue dictado auto de apertura de indagación preliminar contra el patrullero Oscar Romero Rodríguez y otro, dentro del proceso PDEANT-2009-171, por desplazarse sin permiso de sus superiores de Rionegro a Medellín. El 17-12-09 fue escuchado en declaración el Intendente Robeiro Córdoba Cruz, sin la presencia del encausado ni se du defensor, a pesar de encontrarse notificado el otro policial involucrado en el proceso y sin que se hubiera surtido tal diligencia con el accionante, peor aún, sin que se le designara defensor de oficio y sin orden de practicar dicha prueba. El 7 de enero de 2010 fue escuchado en versión libre el actor, por un funcionario sin competencia para el efecto, pues no se le había comisionado (Art. 181, inciso segundo C.P.C.) Fueron aportadas al expediente copias de otros procesos, sin que se le corriera traslado al investigado; evidenciándose el apasionamiento e interés

en el proceso 3 4 A folio 505, numeral 7, se dice que mediante auto del 30 de enero de 2009, la Oficina de Control Interno Disciplinario, abrió indagación preliminar contra el accionante y otros, DENTRO DEL EXPEDIENTE p-meval-2009-28, por haber sido capturados en momento, que según el informe, tenían como objeto ingresar a la residencia ubicada en la C 56 No 78-54, Barrio Los Colores, comisionándose a la Subteniente Isaura Mosquera Mosquera para practicar las pruebas, servidora que instruyó la segunda instancia y proyectó el fallo de esa instancia, a pesar de conocer el asunto en primera instancia. El 10 de febrero de 2010 se evaluó la indagación preliminar en el proceso DEANT-2009-173, sin notificación al involucrado, pues en la que se abrió directamente contra éste fue la indagación del 15 de junio de 2009 PDEANT-2009-171, que para la fecha de la evaluación había sufrido preclusión del término (Art. 150 C.D.U.). En la indagación P-DEANT-2009-28 también se excedió el término para abrir investigación, por lo que en los dos casos procedía el archivo de la indagación. Hubo error grave al abrir investigación disciplinaria a pesar de haber superado el término previsto por la ley, como lo señala la jurisprudencia frente a la perentoriedad de los términos judiciales (C-012-2002). El Jefe de Control Interno Disciplinario DEANT 8 Departamento de Policía de Antioquia, promovió conflicto de competencia, indicando que los hechos

originadores de su actuación tuvieron ocurrencia el 30 de enero de 2009, contenidos en el informe de la misma fecha, con número 0137, relativos a la captura por parte de personal de la Policía Metropolitana del Valle del Aburrá (en Medellín). A pesar de lo anterior el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario MEVAL, practicó pruebas y destituyó al accionante y a otros, incurriendo en vía de hecho, puesto que el Jefe de la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía, Capitán Tino Nicolás había promovido incidente de colisión de competencias, por los hechos ocurridos en jurisdicción de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en cambio el Mayor HERAS destituyó por hechos ocurridos en Rionegro; todo lo cual dio lugar a que la segunda instancia declarara la nulidad del fallo proferido por el Mayor HERAS, pues si éste no era competente para fallar, lo era también para practicar pruebas, por lo que procedía la declaración de nulidad de todo lo actuado por dicha instancia. La Inspección Delegada competente de la segunda instancia, luego de declarar la nulidad del fallo de primera instancia, remitió el expediente a la Oficina de control Interno del Departamento de Policía de Antioquia, donde fue proferido fallo de primera instancia en audiencia, con fecha 8 de febrero de 2011, olvidando los términos del proceso verbal y que la declaración de nulidad databa del 17 de enero de 2011.

3. Normas violadas y concepto de violación

4 5 Señaló como disposiciones infringidas por los actos administrativos

acusados, los artículos: preámbulo, 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29 y 123 de la Constitución Política; 5º a 7º, 11, 12, 15, 17, 18 y 19 de la ley 1015 de 2006; 6º a 9º, 13, 14, 17, 21, 92, 128 a 133, 137, 141, 142, 154, 163, y 170 del C.D.U.; 36 y 85 del C.C.A. Invocó la parte demandante como causales de anulación: violación al debido proceso y al derecho a la defensa; expedición irregular de los actos acusados; falsa motivación y; desviación de poder. Afirmó que hubo violación al debido proceso porque hubo violación de los términos de la indagación preliminar, las pruebas no fueron valoradas legalmente, en cuanto solo se tuvieron en cuenta las desfavorables al acusado, pero no que tenía permiso para ausentarse del superior directo, tal como lo declaró el Subteniente José Luis Giraldo Cardona y constaba en el libro de vigilancia con la anotación sobre el particular. En el mismo sentido, las diligencias adelantadas por la Oficina de Control Interno Disciplinario DEANT, incurrieron en falsa motivación al dar por cierto que el disciplinado no tenía permiso, a pesar de la prueba obrante en el proceso y ya referida, lo que explica que había un cometido fijado por los operadores disciplinarios, cual era el de fallar contra el patrullero Romero, como fuera, aun violando derechos fundamentales. En el acápite del “concepto de violación” adoptó la metodología de referirse

particularmente a cada una de las normas presuntamente infringidas por la actuación disciplinaria, para adecuar, según su contenido, la violación a tal consagración constitucional o legal, en cuanto se obró con desviación de poder y desconociendo esos postulados, como asegurar a los colombianos el trabajo, la vida, la convivencia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, el respeto a la dignidad humana (Art. 1º C.P.), motivación adecuada de los actos administrativos (Art. 4º. C.P.), con extralimitación de funciones, afectando el derecho al trabajo del actor, contrariando el debido proceso (acto motivado basado en la realidad procesal, respeto a los términos, al derecho a la defensa, a la práctica de pruebas por funcionario competente, facilitando alegar de fondo, todo lo cual no pasó). Explicó en la causal de desviación de poder que ocurrió ésta, por cuanto el agente administrativo realizó actos de su órbita de labores y atribuciones, sin observar todas las formalidades previstas por la ley, como no ajustar los términos a las normas superiores. La actuación disciplinaria, lo que hizo fue encontrar ilegalmente un pretexto para dar apariencia de validez al retiro del actor, lo que se observa al estudiar las pruebas obrantes en el proceso, pues de estas se derivaba la absolución de toda responsabilidad. Afirmó categóricamente, que “el debido proceso como derecho fundamental, es sagrado” y la administración lo debe respetar y hacer respetar, porque de nada vale tener derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, si se le suelta la administración de justicia disciplinaria a manos poco idóneas que

obedecen al imperativo militarista de la orden superior, lo que lleva a cometer errores e injusticias. 5 6 En el acápite de falsa motivación, explicó que se dio esta causal al no haberse tenido en cuenta que el patrullero contaba con permiso de su superior y que había pruebas en el expediente sobre tal hecho que no fueron valoradas debidamente, lo que evidenció la imparcialidad, la falta de técnica, de idoneidad y, el deseo de terminar una investigación mal hecha con destitución. Citó apartes jurisprudenciales relativos a la falsa motivación y la valoración probatoria.

4. Contestación de la Demanda.

La Institución demandada contestó el libelo introductorio (folios 550 a 557), se opuso a las pretensiones de la demanda, a través de las explicaciones expresadas en el acápite de razones de la defensa y de los hechos dijo que le correspondía a la parte actora cumplir con la carga impuesta por el artículo 177 del C.C.A., por lo que se atendría a lo probado en el proceso. Afirmó que sobresalía en el proceso disciplinario que el operador hizo un detallado análisis de las pruebas que sirvieron como fundamento de la decisión de fondo, así mismo respecto de los cargos, los descargos y demás alegatos presentados por los sujetos procesales; por tanto no había lugar a decir sobre incumplimiento de dichos presupuestos. Afirmó que lo pretendido por el demandante no era cosa diferente a la de abrir un nuevo debate probatorio del mismo caso, pero ante la justicia contenciosa administrativa, sin atender la improcedencia de plantear estas discusiones ante esta instancia, que se encuentra instituida para ejercer el

control de legalidad de los actos proferidos producto del juicio disciplinario, sede en la que bajo la óptica del control de legalidad no debe generarse un debate probatorio, pues al llegar el caso a la sede jurisdiccional, no puede convertírsele a ésta en una tercera instancia, por cuanto ante la administración se contó con las oportunidades procesales, la garantía del debido proceso y a la defensa, y la aplicación del principio de publicidad. En el acápite de “razones de la defensa”, resumió la argumentación de la contraparte y luego afirmó que se encontraba plenamente probado que fueron atendidos los términos de la ley 734 de 2002 y los derechos de los investigados. Sobre el argumento de encontrarse en franquicia, contradijo esa hipótesis explicando que el servidor policial es un ser de excepcionales condiciones, pues de otra manera no podría ser garante de los derechos y libertades públicas; de ahí que no pueda concebirse que en servicio o fuera de este, el policial asuma una conducta cuestionable; por tanto, desde la óptica institucional, esos comportamientos se consideran lesivos a los postulados de la misión policial y, por ende, se entiende que afectan el deber funcional de un servidor especial del Estado. Dio soporte a sus afirmaciones con un aparte de la sentencia C-948 de 2002 y pasó a manifestar que comportamientos como el probado en el proceso al actor, no pueden ser 6 7 tolerados por la institución por ser contrarias a la protección a la vida, honra y bienes de todos los habitantes de Colombia, que a la postre son fines del Estado Social de derecho. El demandante designó un defensor de confianza que desarrolló una

defensa técnica en la actuación disciplinaria; diferente es que en materia probatoria, para atribuir responsabilidad, puede hacerse con cualquier medio admitido por la ley, lo que traduce la innecesaridad de acumular cantidad de pruebas para imputar responsabilidad, como ocurrió en el caso cuestionado por la parte accionante. Es notorio que la actuación se ajustó al principio de legalidad y no obedeció al capricho del Despacho, pues las decisiones fueron proferidas conforme a la Constitución y la ley vigente al momento de la realización de la conducta censurada y con fundamento en razones de hecho y de derecho que soportaron la imposición de la sanción. Defendió la legalidad de los actos acusados, el hecho de habérsele dado todas las garantías al actor para que se defendiera y ejerciera la contradicción, pero fueron las pruebas directas las que no logró desvirtuar y, por ende, se le calificó la falta como gravísima y se le aplicaron las sanciones previstas por la ley. Aludió a la presunción de legalidad y el debido proceso, para explicar nociones de dichas instituciones y luego procedió a formular excepción de improcedencia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa que no es una tercera instancia para esos casos. Solicitó denegar las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si la actuación disciplinaria demandada, adolece de ilegalidad por no fundarse en las disposiciones en las cuales debían hacerlo, especialmente si fue infractora a los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, en cuanto no fue valorada ni practicada una prueba

ordenada y sobre la cual hubo insistencia de los disciplinados.

2. Normas reguladoras del caso Ley 1015 de 2006

ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: … 7 8

27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.

3. Caso Concreto El asunto puesto a nuestro concepto, materialmente se encuentra definido de manera correcta; la parte actora recurre a señalamientos de tipo procedimentalista, para intentar poner en duda la legalidad de los actos disciplinarios que llevaron a la separación del servicio al accionante.

No hay tal, revisado el expediente en forma concienzuda, se encuentra que el actor rindió versión libre en la etapa de indagación preliminar, que la notificación fue difícil, pero finalmente concurrió a la diligencia mencionada (folios 14-17 y 22-23); también se encontró que el disciplinado fue defendido por profesional del derecho, que ejerció su encargo de manera acuciosa y detallada; igualmente se advierte que hubo incompetencia para “fallar” la primera instancia, pero ese aspecto fue corregido por el superior funcional que consideró que el caso debía ser decidido por la oficina de control interno disciplinario del lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales consistían en la evasión o ausencia del lugar de facción sin permiso o autorización, pero no por otras razones diferentes, menos aún, relacionadas con el derecho a la defensa o la violación de términos, por ejemplo. En forma similar se encuentra que la segunda instancia fue avocada por la autoridad competente para el efecto y, fue ésta, la que declaró la nulidad y

posteriormente confirmó la decisión de la primera instancia, independientemente de la proyección de las diversas decisiones, pues fue el funcionario competente quien tomó la determinación luego de las revisiones del caso, como corresponde. No encuentra este Despacho del Ministerio Público que ninguna de las acusaciones tengan soporte fáctico o jurídico; son simples formulaciones teóricas, pues las pruebas fueron claras en establecer que al interior de la Policía Nacional, la autoridad competente para otorgar permisos o autorizaciones para ausentarse del lugar de misión o trabajo para dirigirse a otra guarnición, es el Comandante del Departamento, pues el superior de la Estación a la que pertenecía el actor, podía conceder permiso pero para la misma jurisdicción, esto es, para Rionegro (Antioquia). En estas condiciones y claramente explicado que desde la instrucción en la escuela de policía se enseña ese principio, no cabe duda alguna que el demandante no actuó conforme a los reglamentos e incurrió en la falta que se le censuró; con el agravante, que había obtenido un permiso en el día anterior y se dio las maneras de pasarlo, motu propio, para el día siguiente.(folios 244 a 248). Entonces, las pruebas si fueron aportadas al expediente en legal forma, en estas intervino la defensa y durante la actuación disciplinaria no hubo posiciones contrarias a algunas de las acusaciones de la demanda, pues se participó activamente en las diligencias, bien por el propio encausado o por el y su defensor. 8 9 En opinión de esta instancia, no le acude la razón a la parte demandante en sus planteamientos procedimentalistas, pues carecen de soporte fáctico; no

es más sino, revisar adecuadamente el expediente y se encuentra que el proceso fue adelantado en forma correcta, se cursaron las etapas previstas por la ley, se garantizaron los derechos a la defensa y a ser escuchado en audiencia; las decisiones fueron tomadas por las autoridades competentes, las pruebas practicadas contaron con la presencia de la defensa y/o su conocimiento; en fin, no observa el Ministerio Público tacha a la actuación demandada, por lo cual coincide con las descripciones hechas por la demandada en su contestación. Conforme a lo expresado, se estima que la actuación disciplinaria acusada, debe mantener su presunción de legalidad.

III. CONCEPTO De acuerdo con lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se NIEGUEN LAS PRETENSIONES de la demanda.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/GARF

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