PGN - DECISIONES DISCIPLINARIAS Ejecución

RETIRO DEL SERVICIO PUBLICO-Inhabilidad sobreviniente DECISIONES DISCIPLINARIAS Diferencia entre ejecutoria y ejecución DECISIONES DISCIPLINARIAS-Ejecutoria INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Noción según la jurisprudencia del consejo de estado INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Consecuencias jurídicas REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Finalidades INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Marco legal INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Obligación del servidor de informar

DECISIONES DISCIPLINARIAS-Ejecución

EJECUTORIEDAD-Concepto EJECUCION DE LA SENTENCIA-Concepto FALLOS DISCIPLINARIOS-Una vez ejecutoriados se envían al SIRI Bogotá, D. C., 19/10/2020 C-110 – 2020

SALIDA 20/10/2020

Doctora ANGÉLICA MARÍA TORRES GARCÍA Procuradora provincial de Zipaquirá (E) Carrera 16 4A-53 Zipaquirá (Cundinamarca) amtorres@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-349769 del 14/07/2020 (C-2020-1549611) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al grado de culpabilidad de las faltas que han de tenerse en cuenta para la aplicación de la inhabilidad sobreviniente; y a la oportunidad para proceder a diligenciar y enviar el formato SIRI con la información de la sanción disciplinaria, y el funcionario competente para

hacerlo, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que la inhabilidad sobreviniente, en particular, la consagrada en el artículo 38-2 del CDU, ya había sido objeto de pronunciamiento por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada a la consulta C-179 – 2019: Pues bien, dando alcance a la respuesta emitida frente a la consulta C-45 – 2018, se recuerda que el concepto de inhabilidad conlleva la incapacidad, ineptitud o circunstancias que le impiden a una persona ser elegida, designada o vinculada en un cargo público, o, en ciertos casos, ejercer el empleo si ya se encuentra vinculada al servicio. A este último supuesto se le ha denominado inhabilidad sobreviniente1, pues el hecho generador de la inhabilidad ocurre durante el desempeño del cargo. 1 «Una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inhabilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene

consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando […]» (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO, 28/02/08, rad. 1879. 2 Ahora, en aras de hacer efectivas las consecuencias jurídicas de la inhabilidad sobreviniente, el artículo 6.° de la Ley 190/95 previó el retiro inmediato del servidor público en los siguientes términos: «[s]i dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar»2. En la sentencia C-38/96, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto antes transcrito, bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes. De las consideraciones allí expuestas, se extraen los apartes que a continuación se transcriben: [E]l régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen […]. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que

la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. Cabe señalar que en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 ―que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)― se actualizó el artículo 6.°, ya citado, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, así: «[c]uando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado judicial, administrativa, fiscal o disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, el 2 «Por tratarse de inhabilidades sobrevivientes, en caso de presentarse una situación de esta naturaleza, la norma prevé un mecanismo de solución diferente a la declaratoria de nulidad, al señalar en su inciso segundo que […]». (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO, 28/02/08, rad. 1879). 3

1879). 3 servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables». Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que este inciso establece dos hipótesis: «La primera, en caso negativo, esto es si la situación no se generó por dolo o culpa, el servidor público, dentro de los tres (3) meses siguientes al momento en que sobrevenga la inhabilidad o la incompatibilidad podrá ponerle fin a esa situación; en caso de que no lo haga, procederá su retiro inmediato. La segunda, en caso afirmativo, es decir si la situación se generó por dolo o culpa imputable al servidor público, procederá su retiro inmediato a partir del momento en que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, esto es sin esperar a que transcurra el término de tres (3) meses señalado por la norma»3. También ha indicado que el artículo en mención impone los siguientes deberes: a) en cuanto al servidor: la obligación de advertir a la administración que ha quedado incurso en una inhabilidad sobreviviente, y b) respecto de la administración: proceder al retiro inmediato de aquél, obligación a cargo del nominador. Valga advertir que aún sin aviso del servidor incurso en la inhabilidad sobreviniente la administración oficiosamente debe proceder a su retiro inmediato. // Ahora bien, el artículo 224 de la Ley 734 de 2002 mantuvo vigentes «las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995», entre ellas el artículo 6.°,

precepto éste que concede un término de tres meses al servidor para dar fin a la situación que generó la inhabilidad, plazo que no lo consagra el artículo 38.2 de la Ley 734 […] con el retiro del empleado el cargo queda vacante definitivamente, dado que no se está frente a una situación administrativa que implique la separación provisional del servicio.4 A su vez, esta Auxiliar Disciplinaria indicó, respecto de la inhabilidad sobreviniente del artículo 38-2 del CDU, que «una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contencios[o] administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario […] sería ilógico que si el servidor público es retirado por disposición legal, al momento en que se cumpla el término [de la] inhabilidad se reincorpore al cargo, porque se desnaturalizaría la figura […], asemejándola a los efectos de una suspensión temporal, siendo esto contrario a la intención del legislador, quien expresó de manera tajante que debe ser retirado del cargo, por 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, c. p.: DARÍO QUIÑONES PINILLA, sentencia del 05/08/05, rad. 73001-23-31-000-2004-01987-01(ACU). 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, c. p.: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, providencia del 26/03/07, rad. 1810. 4 existir circunstancias personales que impiden que sig[a]

vinculado»5. De manera que, independientemente del deber atribuido al servidor público que se halle inmerso en el escenario aquí analizado, le corresponde a la entidad competente hacer efectivo su retiro inmediato tan pronto como verifique 1) que se configuró una causal de inhabilidad sobreviniente, y 2) que fue por dolo o culpa imputable al servidor, declarada por la autoridad —judicial, administrativa, fiscal o disciplinaria—. En caso contrario, el retiro se efectuará dentro de los tres meses siguientes al acaecimiento de la situación que originó la inhabilidad si ella no se pudo subsanar […]. Sumado a ello, se reitera la conclusión a la que se llegó en la contestación dada a la consulta C-22 – 2017, que menciona la peticionaria:

1. La inhabilidad contenida en el numeral 2.° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, CDU, opera por ministerio de la ley en forma automática, autónoma e inmediata, cuando se efectúe por parte de la autoridad competente el registro en el sistema SIRI la tercera sanción, debidamente ejecutoriada, con lo cual no es necesario la expedición de un acto administrativo por parte del representante legal de la entidad en donde labore o haya estado vinculado el sancionado tendiente a declarar la existencia de la inhabilidad. // 2. El Registro de la inhabilidad producto de una tercera sanción ejecutoriada, originada en faltas leves o graves dolosas o en ambas, en un periodo de cinco años, opera automáticamente en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad - SIRI administrado por la

Procuraduría General de la Nación y dará lugar al trámite de desvinculación por inhabilidad sobreviniente, si el sancionado está vinculado a la función pública. (Se resalta). De la anterior transcripción, se hará énfasis, en primer lugar, en el grado de culpabilidad de las faltas que han de tenerse en cuenta para la aplicación de la inhabilidad sobreviniente; para ello, resulta del caso acudir a uno de los métodos tradicionales de interpretación de la ley, el histórico; por lo tanto, nos remitiremos a los antecedentes del artículo 38-2 del CDU, con el fin de averiguar cuál fue la intención del legislador; veamos: Del contenido de la Gaceta 614, del 30 de noviembre de 2001, se advierte que el texto de dicho artículo contenido en el proyecto de ley número 19 de 2000 Senado, 129 de 2000 Cámara, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, que se había aprobado por la Comisión Primera Constitucional, era «Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o 5 Cfr. contestación dada a las consultas C-218 – 2012 y C-307 – 2012. 5 más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves culposas, o leves dolosas o por ambas […]».6 (Negrillas fuera del texto). Después, en la Gaceta 626, del 6 de diciembre de 2001, que contiene el

pliego de modificaciones al referido proyecto de ley, se aprobó, entre otras, la modificación al artículo que nos concierne: «9. El numeral 2º del artículo 38 quedará así: // “2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas, o por ambas […]”. // JUSTIFICACIÓN. Tal como viene aprobado el numeral sólo las faltas graves culposas generan la inhabilidad, pero no las dolosas del mismo carácter, lo cual viola el principio de igualdad y sobre todo el de razonabilidad, toda vez que se está sancionando lo menos grave y se deja de sancionar lo grave».7 (Se destaca). En segundo lugar, sobre la oportunidad para proceder a diligenciar y enviar el formato SIRI con la información de la sanción disciplinaria y el funcionario competente para hacerlo, resulta necesario diferenciar entre la ejecutoria de la decisión disciplinaria y su ejecución; por ende, se traen a colación los apartes pertinentes de la respuesta suministrada a la consulta C-240 – 2019, que, respecto de este punto, inicia transcribiendo lo que en su momento se indicó en la contestación dada a la consulta C-191 – 2012: [S]obre la ejecutoriedad de una decisión disciplinaria se hace referencia en el artículo 11 de la Ley 734 de 2002, que señala: // «El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios

por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta». // Si bien parece ser que el legislador asimiló la ejecutoriedad con la figura de la cosa juzgada, debemos extractar de la norma aspectos como la necesidad de una decisión de fondo sobre el asunto, que requiere que se hayan resuelto los recursos que contra ella proceden, que no se hagan uso de los mismos [sic], o que no procedan, con el fin de que la providencia adquiera firmeza. // Dicha firmeza, la cual podemos identificar con la ejecutoriedad, causa que la decisión adquiera imperatividad y obligatoriedad. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-641 de 2002 manifestó: [L]a ejecutoria de una decisión judicial es un fenómeno distinto al instituto procesal de la cosa juzgada, ya que este último tiene como objetivo otorgar una calificación jurídica especial a algunas decisiones ejecutoriadas. Por lo cual, se puede afirmar que no existe cosa juzgada sin ejecutoria, pero no siempre la ejecutoria de una providencia judicial entraña la existencia de aquélla (es lo que ocurre con los autos interlocutorios). // En consecuencia, la ejecutoria consiste en una característica de los efectos jurídicos de 6 Ver página 7. 7 Ver página 9. 6 las providencias judiciales que se reconocen por la imperatividad y obligatoriedad, cuando frente a dichas determinaciones: (i) No procede recurso alguno, o (ii) se omite su interposición dentro del término legal previsto, o (iii) una vez interpuestos se hayan decidido; o (iv) cuando su titular renuncia expresamente a ellos.

Por consiguiente, mientras que la imperatividad y la obligatoriedad (o, también llamada coercibilidad) son propias de las sentencias o providencias ejecutoriadas, la institución jurídico procesal de la cosa juzgada, por su parte, se encuentra destinada a conferirle a algunas de dichas providencias el carácter de definitivas, inmutables, inmodificables y vinculantes. De ahí que, por regla general, toda providencia ejecutoriada obligue a los sujetos procesales y, además esté llamada a cumplirse voluntaria o coactivamente, aun cuando no alcance el calificativo jurídico de cosa juzgada40. Es preciso entonces recordar que la obligatoriedad o coercibilidad de una decisión judicial no constituye un efecto de la cosa juzgada, pues dicha característica se predica de todas las providencias ejecutoriadas. Es en este momento, en la cual la providencia adquiere inmutabilidad (para el caso disciplinario no es una circunstancia absoluta, teniendo en cuenta instituciones como la revocatoria directa y las acciones contenciosas administrativas), y por tanto es la oportunidad para que se proceda a su ejecución. La ejecución implica el acatar las determinaciones imperativas y obligatorias de la providencia, y adoptar los mecanismos y decisiones que permitan que lo allí ordenado se cumpla, a fin de que adquiera eficacia. // Esta ejecución es la que se desarrolla a partir del artículo 172 y ss del Código Único Disciplinario. En el parágrafo del artículo 172 citado se explica claramente que la ejecución no procede hasta tanto la decisión no esté ejecutoriada […] «Parágrafo. Una vez ejecutoriado el

fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación». Entonces, centrando el tema, la ejecutoriedad de la providencia significa que la misma [sic] adquiere inmutabilidad y su ejecución implica que se le otorgue eficacia a las decisiones allí plasmadas. // En estas circunstancias, es necesario afirmar que una sanción no adquiere eficacia hasta tanto no se produzca el acto administrativo que ordene su ejecución, y, por tanto, solo, si el caso es de una suspensión, podrá contarse el término de suspensión a partir de la fecha en que el acto administrativo de ejecución cobra firmeza. 7 En suma, hay que reportar al SIRI los fallos debidamente ejecutoriados, sin perjuicio de la ejecutoria de la sanción, y ello le compete a la autoridad disciplinaria que profirió la decisión. Entonces, como la configuración de la inhabilidad derivada del artículo 38-2 del CDU es instantánea ―pues ella opera cuando quede ejecutoriada la última de las tres sanciones disciplinarias impuestas por faltas graves (independientemente del grado de culpabilidad: dolosas o culposas) o leves dolosas en los últimos cinco años―, el sistema la generará tan pronto como sea registrada la tercera sanción. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley

1437 de 20118 y 12 de la Resolución 9 de 20179. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-110 – 2020

E-2020-349769 (C-2020-1549611) 8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 8