PGN - DECLARACION TRIBUTARIA No se realizó dentro de los plazos señalados para el efecto

Concepto 015 2019-779896 Bogotá D.C., 21 de enero de 2020 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión en el impuesto de renta a la sociedad INVERSIONES SIEMPRE VERDE BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD-Procedencia DECLARACION TRIBUTARIA-No se realizó dentro de los plazos señalados para el efecto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar la sentencia recurrida Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25027 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020170080601

Radicado: 25027

Asunto: Impuesto de renta – Progresividad

Actor: INVERSIONES SIEMPRE VERDE S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la

referencia. ANTECEDENTES 1.- El 16 de abril de 2013, INVERSIONES SIEMPRE VERDE S.A.S., presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2012, con renta líquida gravable de $2.493.373.000 y un impuesto a cargo de cero, en virtud del beneficio de progresividad cuya aplicación se solicitó ante la DIAN, por escrito, el 29 de marzo de 2012, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011. 2.- La DIAN expidió Requerimiento Especial 322402015000081 del 2 de julio de 2015, mediante el cual propuso modificar la declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2012, pues consideraba que el contribuyente no cumplía con dos requisitos exigidos por el Decreto 4910 de 2011 para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta, exigidos en el Decreto 4910 de 2011, esto es, (i) pago oportuno de los aportes a salud y demás contribuciones de nómina y (ii) cumplimiento del deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial dentro de los plazos señalados, por lo que propuso igualmente sanción por inexactitud y liquidó sanción por extemporaneidad. 3.- El 26 de enero de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412016000021, que modificó la declaración privada en los términos del requerimiento especial.

Expediente 25027 La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración por la sociedad y el 24 de enero de 2017, fue resuelto el recurso mediante la Resolución 000371 que modificó la liquidación respecto de la sanción por inexactitud. 4.- La sociedad INVERSIONES SIEMPRE VERDE S.A.S., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412016000021 de 26 de enero de 2016 y de la Resolución 000371 de 24 de enero de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2012 y, en consecuencia, que se le libere del pago de cualquier suma de dinero derivada de los actos administrativos demandados. Invocó como normas violadas, los artículos 4° de la Ley 1429 de 2010; 664 del Estatuto Tributario; 2° del Decreto 1670 de 2007, 1° de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 4910 de 2011. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 28 de agosto de 2019, denegando las pretensiones de la demanda. La anterior decisión fue tomada por el a quo con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- El Tribunal tomó su decisión previo el análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado1 y de los artículos 4° de la Ley 1429 de 2010, que consagró el beneficio de la progresividad el cual, en los términos del artículo 8° se

entiende sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones en materia de presentación de declaraciones tributarias, y del cumplimiento de las obligaciones laborales y de las obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil; 9° del Decreto 4910 de 2011 según el cual no procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, entre otros, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y el de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, dentro de los plazos para tal efecto. 5.2.- Teniendo en consideración la finalidad y el espíritu de la Ley 1429 de 2010, se debe señalar que la reglamentación efectuada por el Decreto 4910 de 2011 no se debe analizar a la luz del artículo 664 del Estatuto Tributario, norma que regula la sanción por no acreditar el pago de los aportes parafiscales en el marco de la deducción de salarios. La norma general de deducciones, no es el 1 Providencia del 28 de agosto de 2014, Sección Cuarta, Expediente 20731. Expediente 25027 marco normativo para determinar la improcedencia del beneficio tributario regulada por el Decreto 4910 de 2011. Si el decreto reglamentario establece que se genera la pérdida del beneficio cuando no se pague en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, no se requiere efectuar una interpretación extensiva más allá del texto de la norma que implique la aplicación de disposiciones que

no guardan relación con la finalidad de la ley que creó el beneficio. Dicho plazo para efectuar los aportes en salud se encuentra contemplado en el Decreto 1670 de 2007, por el cual se ajustan fechas para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social y la obligatoriedad del uso de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes y, en su artículo 2°, prevé la fecha de vencimiento para la presentación de planillas de acuerdo a los dos últimos dígitos del Nit del empleador que para el caso que nos ocupa son 56 y el plazo correspondía al 7° día hábil de vencimiento. El artículo 9° del Decreto 4910 de 2011 no presenta ningún vacío normativo que amerite interpretación más allá del texto literal de la norma. Se constata con relación a los aportes correspondientes al mes de mayo de 2012, para lo cual tenía plazo hasta el 7° día hábil siguiente (12 de junio de 2012), que fue presentada la planilla integrada de autoliquidaciones de aportes el 13 de junio de 2012; igualmente, para los aportes de octubre de 2011, el contribuyente tenía plazo hasta el 19 de noviembre y dicha planilla fue presentada el 11 de noviembre de 2011. Por lo tanto, no se efectuó una indebida aplicación del artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, ni de su decreto reglamentario, ni constituyó falsa motivación valorar la presentación en oportunidad legal de los aportes a la seguridad social de los meses de mayo de 2012 y octubre de 2011 a la luz del Decreto 1670 de 2007.

5.3.- Señala el artículo 9° del Decreto 4910 de 2011 que se pierde el beneficio de progresividad o se genera su improcedencia, cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias y de realizar los pagos de los valores en ellas determinados, dentro de los plazos señalados para el efecto. Por lo tanto, no constituye falsa motivación valorar si el contribuyente cumplió el deber legal en los términos del referido artículo. Las declaraciones de retención en la fuente por los períodos 1° y 3° del año gravable 2012 fueron presentadas en forma extemporánea, pues las válidas y eficaces fueron las presentadas el 26 de julio de 2013, teniendo en cuenta que las que se presentaron el 13 de mayo de 2013 lo fueron sin la firma del revisor fiscal, error subsanado el 26 de julio de 2013. Expediente 25027 Respecto de la declaración de retención en la fuente del primer período del año 2012, se observa el recibo oficial de pago de 7 de febrero de 2012 y afirma el contribuyente que la fecha del pago es la misma fecha de presentación ante el sistema de la DIAN de dicha declaración. No obstante, no se advierte en el acervo probatorio el acuse de recibido de la declaración electrónica que demuestre su presentación el 7 de febrero de 2012, obra copia de la declaración sin fecha. Solo aparece el acuse de recibido de la declaración el 7 de mayo de 2013 y un nuevo recibo de pago que incluye el valor de una sanción, pues las retenciones ya habían sido pagadas.

Como quiera que la declaración de retención en la fuente del primer período del año 2012 debía presentarse hasta el 15 de febrero de 2012 y no hay certeza de su presentación, no obstante el recibo de pago oficial de 7 de febrero de 2012, la declaración a tener en cuenta como inicialmente presentada es la del 7 de mayo de 2013 lo que denota extemporaneidad, por ende, improcedencia del beneficio. La misma situación es predicable para la declaración de retención en la fuente del 3° período del año gravable 2012, el recibo oficial de pago es del 13 de abril de 2012, no hay acuse de recibido de la declaración en esa fecha, sino el acuse de recibido del 7 de mayo de 2013 en la que se registran retenciones y sanciones y posteriormente la declaración de corrección con acuse de recibido de 26 de julio de 2013; por la falta de certeza de la presentación el 13 de abril de 2012, se toma como presentada la del 7 de mayo de 2013 (extemporánea). Las declaraciones de los períodos 2 y del 4 al 19 del año gravable 2012, fueron presentadas sin firma del revisor fiscal y se corrigieron el 8 de mayo de 2013, liquidando y pagando la sanción correspondiente. Como la Administración no profirió auto declarando por no presentadas las declaraciones corregidas por la contribuyente, se deben tener como válidas y eficaces dichas declaraciones de corrección. No obstante, como la sociedad presentó las planillas de autoliquidación de aportes de mayo de 2012 y octubre de 2011, por fuera de la oportunidad legal y fueron presentadas en forma extemporánea las declaraciones de retención en

la fuente por los períodos 1° y 3° del año 2012, era procedente la modificación de la declaración de renta del año gravable 2012. 6.- La sociedad INVERSIONES SIEMPRE VERDE S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: 6.1.- La sentencia de primera instancia y los actos administrativos demandados desconocen que INVERSIONES SIEMPRE VERDE S.A.S. era destinataria del beneficio tributario previsto en el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010 y pago los aportes de la seguridad social oportunamente. Expediente 25027 El a quo y la Administración, interpretan erróneamente el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 4910 de 2011, al indicar que la oportunidad legal para realizar los aportes parafiscales corresponde a las fechas señaladas en el artículo 2 del Decreto 1670 de 2007. Ninguna de las dos normas, define expresamente el alcance de la expresión “oportunidad legal” para efectos del pago de los aportes de salud y demás contribuciones de nómina. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 664 del E.T., los aportes se pueden realizar hasta antes de presentar la declaración de renta. ISV cumplió con sus obligaciones en los términos del artículo 664 del E.T., por tal razón no puede tenerse como incumplido para eliminar el beneficio de progresividad para la formalización de su actividad. 6.2.- Las declaraciones de retención en la fuente por concepto de renta períodos 1° y 3° del año 2012, fueron presentadas y pagadas con las

formalidades legales. En el expediente está probado que las retenciones en la fuente del primer y tercer período del año gravable 2012 fueron presentadas y pagadas en tiempo. Los contribuyentes deben diligenciar el formulario a través de la plataforma digital, con lo cual se cumple el requisito formal de declarar y una vez diligenciado, la plataforma emite el recibo de pago para cancelar el impuesto a cargo generado. La entidad bancaria, solo colocó el sello en el recibo de pago y no en el formulario y esa omisión no es suficiente para desconocer que las declaraciones fueron presentadas en la oportunidad prevista, con anterioridad a la fecha que aparece en el recibo de pago. Las declaraciones que no fueron selladas por la entidad bancaria (primer y tercer período/12) y se presentaron sin firma del revisor fiscal, razón por la cual fueron corregidas de acuerdo con el artículo 588 del E.T., y la Administración nunca tuvo por no presentadas las mencionadas declaraciones iniciales. 6.3.- Incongruencia en el estudio del cargo de nulidad formulado en relación a las declaraciones de retención en la fuente del segundo período y de los periodos cuarto a décimo segundo del año gravable 2012. Estas declaraciones se presentaron y pagaron oportunamente, como lo reconoció el Tribunal, y nunca se tuvieron por no presentadas. Por lo anterior, se debe observar lo consignado por el a quo en cuanto a tener como válidas y eficaces las declaraciones de corrección. Expediente 25027 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo los motivos de inconformidad expresados por la sociedad demandante, contra

la decisión de denegar las pretensiones de la demanda con relación a la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412016000021 de 26 de enero de 2016 y de la Resolución 000371 de 24 de enero de 2017, relacionadas con la determinación del impuesto de renta del año gravable 2012 a la sociedad INVERSIONES SIEMPRE VERDE S.A.S., contenida en la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: 1.- El artículo 9° del Decreto 4910 de 2011, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1429 de 2010 y el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, en su inciso segundo establece: “Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, auto liquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto”. El anterior inciso se encuentra vigente, pues no ha sido declarado nulo, ni ha sido suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa. Con fundamento en el texto resaltado, es que la Administración de Impuestos

procedió a determinar que los aportes a salud y demás contribuciones de nómina se hayan pagado en su oportunidad legal; así como que se haya cumplido el deber legal de presentar las declaraciones tributarias (retención en la fuente) y realizar su pago dentro de los plazos señalados para el efecto. 2.- Con relación a los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, para el Ministerio Público no es aplicable que la oportunidad legal se extienda hasta antes de presentar la declaración de renta, en los términos del artículo 664 del E.T. El artículo 664 del E.T. se refiere a la sanción por no acreditar el pago de los aportes parafiscales, consistente en el desconocimiento de la deducción por Expediente 25027 salarios, para lo cual determina que la misma procederá si no se prueba que el pago fue efectuado previamente a la presentación de la correspondiente declaración de impuesto sobre la renta y complementarios. La mencionada sanción es específica y no tiene aplicación extensiva; mucho menos, permite entender que está determinando la oportunidad legal para el pago de los aportes a salud y demás contribuciones de nómina. Así las cosas, la aplicación del artículo 664 del E.T., reclamada por la recurrente no es de recibo y menos para entender que puede pagar por fuera de los plazos establecidos en el Decreto 1670 de 2007 y, que como no ha presentado aún la declaración de renta, lo ha hecho oportunamente. 3.- Respeto del cumplimiento del deber legal de presentar las declaraciones tributarias y realizar su pago dentro de los plazos señalados para el efecto,

observa el Ministerio Público que efectivamente las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los períodos 1 y 3 del año gravable 2012, no fueron presentadas oportunamente, pues si bien los pagos se realizaron el 7 de febrero y el 13 de abril de 2012, respectivamente, se encuentra probado que la presentación de dichas declaraciones se efectuó el 7 de mayo de 2013 (folios 81 y 89 del cuaderno principal). No es de recibo entender que el día en que se diligenció el formulario, sea el día en que se declaró la retención en la fuente, pues electrónicamente aparece como fecha acuse de recibido, el 7 de mayo de 2013 y en los formularios correspondientes no se indicó que se tratara de una corrección. Por lo tanto, la presentación de las declaraciones tributarias de retención en la fuente por los períodos 1 y 3 del año gravable 2012, no se realizó dentro de los plazos señalados para el efecto. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala, proceder a confirmar la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez

Expediente 25027