PGN - DECRETOS REGLAMENTARIOS Competencia del gobierno para su expedición

ACCIÓN DE NULIDAD-Inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 1° del decreto reglamentario 872 de 2019, que reglamentó el artículo 101 de la ley 1943 de 2018 DECRETOS REGLAMENTARIOS-Alcance según la jurisprudencia del consejo de estado Por lo tanto, la autoridad administrativa ha reglamentado lo que está implícito en la ley y con ello no legisla, ni se excede, ni se extralimita en sus funciones, como lo ha sostenido el Consejo de Estado al expresar que el reglamento debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no se convierta en una mera reproducción de aquella. No le es permitido al presidente incluir modificaciones que transformen la voluntad del legislador si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria. POTESTAD REGLAMENTARIA-Noción Así las cosas la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de preceptos jurídicos de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de los cuales despliega las reglas y principios en la ley determinados y la completa en caso de ser necesario para su debida aplicación. DECRETOS REGLAMENTARIOS-Competencia del gobierno para su expedición Expediente 25240 Concepto 069 2021-180856

Bogotá D.C., 14 de abril de 2021 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 11001032700020200000800

Radicado: 25240

Asunto: Nulidad parcial Decreto 872 de 2019 - Ministerio

de Hacienda y Crédito Público Actor: MARIA CAMILA MOJICA APONTE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del CPACA; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto. LA DEMANDA 1.- Acto demandado: Se solicita la nulidad del Inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 1° del Decreto Reglamentario 872 de 2019, por el cual se reglamentó el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018.

El inciso acusado establece: "si el contribuyente responsable de los impuestos ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada deberá reintegrar el valor correspondiente al mayor valor

devuelto, imputado o compensado con los respectivos intereses sobre estas sumas". El demandante considera que la anterior norma es violatoria por extralimitación de la facultad reglamentaria y que infringió la norma reglamentada. 2.- Normas violadas y Concepto de violación Cita el actor como normas violadas los artículos 1°, 4°, 6°, 84, 121, 189-11, 209 y 363 de la Constitución Política; 683 del estatuto tributario y 101 de la ley 1943 de 2018. Expediente 25240 Explica el concepto de violación, en los siguientes términos: 2.1.- La autoridad administrativa excedió su facultad reglamentaria desconociendo las normas legales y constitucionales en las que se funda. La norma acusada, está en contravía de la disposición superior (artículo 101 de la 1943 de 2018), al adicionar un requisito no estipulado en este artículo, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, pues señala que el contribuyente que haya imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada, debe reintegrar dichas sumas con los respectivos intereses, requisito que no se encuentra contemplado en la mencionada Ley 1943, vulnerando el principio de legalidad, eficiencia y jerarquía de las normas constitucionales. 2.2.- Si bien la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-481 de 2019, declaró la inexequibilidad de la Ley 1943 de 2018, por vicios de procedimiento en su formación, el fallo moduló sus efectos y estableció que surtiría efectos a

partir del 1° de enero de 2020; por lo tanto, no se afectaron situaciones jurídicas consolidadas como los procesos de terminación por mutuo acuerdo. En ese orden de ideas, tanto la Ley 1943 de 2018 como el decreto 872 de 2019 surtieron y siguen surtiendo efectos, por lo que es necesario la suspensión provisional con el fin de garantizar el cese de los perjuicios que ocasiono y sigue ocasionando a los contribuyentes que se quisieron acoger en el año 2019 a la terminación por mutuo acuerdo y que no les fue concedida por las exigencias ilegales contempladas en el decreto reglamentario. 2.3.- En ninguno de los apartes del artículo 101 de la ley 1943 de 2018, se estableció como requisito el hecho de que el contribuyente reintegre el valor liquidado en su declaración privada, que corresponda al mayor valor devuelto, imputado o compensado con los respectivos intereses, cuando se trata de requerimientos especiales y liquidaciones oficiales, pues únicamente establece esa obligación para los procesos y actos administrativos en los que se imponen sancionar por devolución o compensación improcedentes diferente a los de determinación del tributo. Por lo tanto, la norma acusada viola el principio de legalidad al imponer requisitos adicionales, no contemplados en la ley, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, impidiendo que algunos contribuyentes tuvieran acceso al beneficio consagrado por la ley, al generar una carga adicional. El Consejo de estado1 ha establecido que para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, la ley contempla un procedimiento

autónomo e independiente del que corresponde a la determinación del impuesto. Mal hizo el decreto reglamentario al confundir los dos procesos (determinación del tributo y sancionatorio) y crear un requisito adicional no contemplado en la ley. 1 Sentencia de 18 de junio de 2014, C.P Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 19885 Expediente 25240 2.4.- El decreto reglamentario vulnera el principio de eficiencia que rige la materia tributaria, limita el acceso al beneficio de terminación por mutuo acuerdo y vulnera el espíritu de justicia consagrado en el estatuto tributario. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderada especial, procedió a oponerse a las pretensiones de nulidad en los siguientes términos: 1.- Se debe desestimar las pretensiones de la demanda, pues los argumentos obedecen a apreciaciones subjetivas de la parte actora, por cuanto de los mismos no se puede inferir violación alguna de normas legales y constitucionales con ocasión de la disposición que se pretende censurar. 2.- Sobre la potestad reglamentaria, el Consejo de Estado2 ha sostenido que es una facultad gobernada por el principio de necesidad que se materializa en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general abstracta determinada situación jurídica; que en el ejercicio de tal facultad, el ejecutivo debe propender por encauzar la ley hacia su operatividad y aplicación efectiva, con lo cual "el

reglamento debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no se convierta en una mera reproducción de aquella". Lo anterior, sin que ello implique que está legislando o que está excediéndose o extralimitándose en sus funciones (Sentencia 16 de diciembre de 2013, expediente 17639). Según la Corte Constitucional, la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley para encausarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real (Sentencia C-1005 de 2008). La potestad reglamentaria no sólo es legítima sino necesaria para ajustar a las circunstancias reales de la nación, las disposiciones generales dispuestas por el legislador (sentencias C-228 de 1993 y C-594 de 2010). Entonces, la potestad reglamentaria no se concibe de manera restringida; si bien no es absoluta, su función primordial es la de afinar el contenido general y abstracto de la ley, de manera que a través de la misma, se desarrolle no solo lo que hay expreso si no lo que hay implícito en ella, para encausarla hacia la operatividad efectiva en el plan de lo real. 3.- El Decreto 872 de 2019, fue expedido con fundamento en normas legales y constitucionales que legitiman la capacidad funcional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir este tipo de actos administrativos. Del simple cotejo del inciso demandado con el ordenamiento legal, no se

evidencia transgresión alguna de disposiciones normativas, pues va en armonía con el artículo 101 de la ley 1943 de 2018. 2 Sentencia de 16 de marzo de 2011, C.P Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17066 Expediente 25240 No hay extralimitación de la facultad reglamentaria, pues en los términos del artículo 101 de la ley 1943 de 2018 el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, que pretenda acogerse a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros o cambiarios, deberá: (i) Corregir su declaración privada; (ii) Pagar el 100% del impuesto o tributo a cargo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado y (iii) Pagar el valor restante de las sanciones e intereses que no fueran tranzados. Por lo tanto que el contribuyente deba corregir y pagar el 100% del impuesto a cargo, guarda relación directa con lo preceptuado en el inciso 2 del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016. El parágrafo 5° del artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, señala que "en el caso de los actos administrativos que impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes, la transacción opera respecto del 50% de las sanciones actualizadas, siempre y cuando el contribuyente pague el 50% restante de la sanción actualizada y reintegre las sumas devueltas o compensadas en exceso y sus respectivos intereses en los plazos y términos de esta ley". Por su parte, el inciso segundo numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto

1625 de 2016 señala: "Determinación de los valores a transar en los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarías. El valor objeto de la terminación por mutuo acuerdo en los procesos administrativos aduaneros y cambiarías se determinaran de las siguientes formas: (...) Si el contribuyente responsable de los impuestos ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada deberá reintegrar el valor correspondiente al mayor valor devuelto, imputado o compensado con los respectivos intereses sobre estas sumas". Lo que pretende la norma acusada, no es cosa distinta a garantizar el pago del 100% del impuesto a cargo a través de la restitución de las sumas que el contribuyente haya imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor en su liquidación privada, en los casos que se impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes. La Ley 1943 de 2018, se creó con el objeto de precaver futuros litigios y, por lo tanto, autorizó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para transar con los contribuyentes, hasta el 80% de las sanciones actualizadas e intereses, según el caso, sin que bajo ninguna circunstancia se pudiere disminuir el valor del impuesto a cargo. Si el contribuyente desea acogerse a la transacción de las sanciones o intereses, debe cumplir con el 100% del tributo a cargo, el cual no es objeto de Expediente 25240 transacción; por lo tanto, el inciso segundo del numeral primero del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016, se encuentra ajustado a derecho, pues no

se extralimitó el ejecutivo al expedir el Decreto Reglamentario 872 del 20 de mayo de 2019. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad del inciso subrayado del numeral 1 del artículo 1.6.4.3.3 del Decreto 1625 de 2016: ARTÍCULO 1.6.4.3.3. Determinación de los valores a transar en los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios. El valor objeto de la terminación por mutuo acuerdo en los procesos administrativos, aduaneros y cambiarios se determinará de la siguiente forma:

1. Cuando se trate de requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso, el contribuyente, agente de retención y responsable de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, hasta el treinta (30) de noviembre de 2020, quien tendrá hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2020 para resolver la solicitud, el ochenta por ciento (80%) de las sanciones actualizadas e intereses, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada de acuerdo con los valores propuestos o determinados y pague o suscriba acuerdo de pago, en los términos y plazos señalados en la Ley 2010 de 2019,

por el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo o del menor saldo a favor propuesto o liquidado y el veinte por ciento (20%) de las sanciones e intereses. Si el contribuyente responsable de los impuestos ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada deberá reintegrar el valor correspondiente al mayor valor devuelto, imputado o compensado con los respectivos intereses sobre estas sumas . Precisado lo anterior, el Ministerio Público emitirá concepto en los siguientes términos. 1.- En primer lugar, procede analizar si el Gobierno Nacional se extralimitó en su facultad reglamentaria al establecer un nuevo requisito no establecido en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, para acudir a la terminación por mutuo acuerdo de procesos administrativos tributarios, como lo afirma la demandante. Establece el inciso transcrito, que si el contribuyente responsable de los impuestos ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada deberá reintegrar el valor correspondiente al mayor valor devuelto, imputado o compensado con los respectivos intereses sobre estas sumas. Expediente 25240 Para esta agencia del Ministerio Público, el inciso segundo está en consonancia con el primer inciso que exige se pague o suscriba acuerdo de pago, en los términos y plazos señalados en la Ley 2010 de 2019, por el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo o del menor saldo a favor propuesto o liquidado y el veinte por ciento (20%) de las sanciones e intereses. Lo anterior por cuanto con el menor saldo a favor propuesto se determina el

valor del saldo a favor devuelto, imputado o compensado de manera improcedente, el cual deberá ser reintegrado por encontrarse en poder del contribuyente, en cabeza de quien recae la obligación de pagar del 100% del impuesto para acceder a la terminación por mutuo acuerdo. No es como lo interpreta la demandante, que el contribuyente que haya imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su liquidación privada, debe reintegrar dicha suma con los respectivos intereses. Se refiere la norma reglamentaria, al reintegro del mayor valor devuelto, compensado o imputado. Por lo anterior, en ningún momento se le está limitando al contribuyente su derecho de acceder a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, por exigir el reintegro del mayor valor devuelto, compensado o imputado. 2.- En lo relacionado con la violación de las normas constitucionales y legales en las que debió fundarse, es importante remitirnos al texto de la norma reglamentada, es decir el artículo 101 de la Ley 1943 de 28 de diciembre de 2018. El análisis se hará aun cuando el texto del artículo 101 reglamentado por la norma acusada, fue retirado del ordenamiento jurídico a partir del 1 de enero de 2020, en atención a la Sentencia C-481 de 2019, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la Ley 1943 por vicios formales y teniendo en cuenta que dicha declaración no afecta las situaciones jurídicas consolidadas bajo la Ley 1943 de 2018. Para La Procuraduría Delegada, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

con la expedición de la norma demandada, no excedió su facultad reglamentaria, ni vulneró el principio de legalidad, ni la eficiencia y jerarquía de las normas constitucionales, toda vez que el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, establece: TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. <Ley INEXEQUIBLE a partir del 1o. de enero de 2020, C-481-19> Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Expediente 25240 Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recursos de reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de octubre de 2019, quien tendrá hasta el 17 de diciembre de 2019 para resolver dicha solicitud, el ochenta por ciento (80%) de las sanciones actualizadas, intereses, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada, pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo a cargo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado, y el veinte por ciento (20%) restante de las

sanciones e intereses. Cuando se trate de pliegos de cargos y resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones dinerarias, en las que no hubiere impuestos o tributos aduaneros en discusión, la transacción operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada. En el caso de las resoluciones que imponen sanción por no declarar, y las resoluciones que fallan los respectivos recursos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá transar el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción e intereses, siempre y cuando el contribuyente presente la declaración correspondiente al impuesto o tributo objeto de la sanción y pague el ciento por ciento (100%) de la totalidad del impuesto o tributo a cargo y el treinta por ciento (30%) de las sanciones e intereses. Para tales efectos los contribuyentes, agentes de retención, responsables y usuarios aduaneros deberán adjuntar la prueba del pago de la liquidación(es) privada(s) del impuesto objeto de la transacción correspondiente al año gravable 2018, siempre que hubiere lugar al pago de la liquidación privada de los impuestos y retenciones correspondientes al periodo materia de discusión. En el caso de actos administrativos que impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes, la transacción operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, siempre y cuando el contribuyente pague el cincuenta por ciento (50%)

restante de la sanción actualizada y reintegre las sumas devueltas o compensadas en exceso y sus respectivos intereses en los plazos y términos de esta ley. El hecho de que el inciso quinto del anterior artículo señale lo que es materia de transacción respecto de actos que impongan sanciones por devoluciones o compensaciones improcedentes, caso en el cual se exige el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, no impide que tratándose de requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso, no se deba exigir el reintegro de ese mismo valor producto de la determinación oficial del tributo en los mencionados actos, para lo cual se exige el pago del 100% del impuesto. Expediente 25240 Por lo tanto, la autoridad administrativa ha reglamentado lo que está implícito en la ley y con ello no legisla, ni se excede, ni se extralimita en sus funciones, como lo ha sostenido el Consejo de Estado3 al expresar que el reglamento debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no se convierta en una mera reproducción de aquella. No le es permitido al presidente incluir modificaciones que transformen la voluntad del legislador si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad

reglamentaria. Así las cosas la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de preceptos jurídicos de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de los cuales despliega las reglas y principios en la ley determinados y la completa en caso de ser necesario para su debida aplicación. Por lo tanto, no legisló, ni se extralimitó en sus facultades el Gobierno Nacional con la expedición del decreto reglamentario acusado parcialmente. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSE NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Clara Martínez 3 Sección Cuarta, sentencia de 16 de diciembre de 2011, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Expediente 17639.