PGN - DEDUCCION ESPECIAL DE INVERSION Aplica es sobre el impuesto sobre las ventas

Concepto 070 2018-046550 Bogotá D.C., 26 de febrero de 2018 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la Liquidación Oficial de Revisión de la declaración de renta no reconoce deducción de gastos DEDUCCIÓN ESPECIAL DE INVERSIÓN-Aplica es sobre el impuesto sobre las ventas Considera esta agencia del Ministerio Público que le asiste la razón a la sociedad apelante en el sentido de que estamos frente a una contribución y no frente a un impuesto para efectos de aplicarle el artículo 115 del Estatuto Tributario. Por tal razón, el rechazo de los pagos realizados a título de contribución especial por la suscripción de contratos de obra pública, no tiene fundamento en ser un impuesto no contemplado como deducible en el mencionado artículo. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL-Regulación legal ENTIDADES TERRITORIALES-Recaudo de recursos se debe invertir en Fondo-Cuenta Territorial según regulación legal TRIBUTO-Contribución para la seguridad ciudadana y orden público Lo anterior lleva a concluir que el tributo objeto de estudio tuvo como fin que los contratistas contribuyeran a la seguridad ciudadana y al orden público; razón por la cual, si se previó ese instrumento para financiar los aspectos relacionados, no tendría sentido que a los contratistas se les reintegre dicho valor con la figura de deducción en renta, para que en últimas sea el Estado quien asuma esa carga. DEDUCCIONES-De pago a título de estampilla En efecto, al no demostrarse el pago por estampillas, no es dable hacer el análisis frente a los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, para determinar su carácter de deducible, pues esta norma exige en primer lugar que las expensas se

hayan realizado durante el año o período gravable. REALIZACIÓN DEL GASTO Y SU DEDUCCIÓN-Carácter necesario y relación de causalidad con la actividad productora de la renta según regulación legal En efecto, al causarse dichos gastos, serían producto de la liberalidad de la demandante, si no guarda relación con la renta, ni es necesario para la producción de la misma, pues no cumpliría así los requisitos del artículo 107 del E.T., para su deducción. No es de recibo el reconocimiento de la deducción pretendida por la apelante con fundamento en el artículo 107-1 del E.T. (art. 63 Ley 1819 de 2016), primero porque es Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23083 2 una ley posterior a los actos materia de estudio y, segundo, porque igualmente exigiría que estuvieran debidamente soportados y que hicieran parte del giro ordinario del negocio. RETENCIÓN EN LA FUENTE-Sustitución de los certificados Observa la Procuraduría Delegada que el parágrafo 1° del artículo 381 del E.T., establece que las personas o entidades sometidas a retención en la fuente podrán sustituir los certificados a que se refiere el presente artículo, cuando estos no hubieren sido expedidos, por el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago, siempre y cuando en él aparezcan identificados los conceptos señalados en el mismo artículo 381. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Regulación legal

CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Excepción Respecto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, y en el numeral 8 establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Expediente 23083 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON FERNANDO CHAVES GARCIA Referencia: 19001233300020150010801

Radicado: 23083

Asunto: Impuesto de renta Actor: AGREMEZCLAS S.A.S De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 5 de febrero de 2013, AGREMEZCLAS S.A.S. presentó corrección de su

declaración del impuesto de renta del año gravable 2010, con saldo a favor de $123’693.000. 2.- El 19 de febrero de 20 13, la DIAN – Seccional Popayán profirió el Requerimiento Especial 172382013000007, mediante el cual le propuso al demandante modificar la declaración de renta del año gravable 2010, proponiendo un mayor impuesto a pagar e imponiendo sanción por inexactitud. 3.- El 16 de diciembre de 2013, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 172412013000018, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad, por el año gravable 2010. Expediente 23083 4 4.- La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración y el 30 de octubre de 2014, se resolvió desfavorablemente el recurso, mediante la Resolución 172012014000004. 5.- La sociedad AGREMEZCLAS S.A.S, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 172412013000018 de 16 de diciembre de 2013 y de la Resolución 172012014000004 de 30 de octubre de 2014, que confirmó la liquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2010. Invocó como normas violadas, los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 42 del CPACA; 107, 115, 647 y 742 del Estatuto Tributario y 197 de la Ley 1607 de 2012.

6.- El Tribunal Administrativo del Cauca, profirió sentencia el 1° de marzo de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- Deducción Especial por Contratos de Obra Pública o “impuesto de guerra” De acuerdo con las sentencia de 28 de junio de 2012 y 12 de febrero de 2014, expedientes 21990 y 26764, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es claro que la contribución especial, por contrato de obra pública, comúnmente conocido como “impuesto de guerra”, no podría considerarse como una expensa en el sentido estricto de la palabra, dado que cumple con los elementos esenciales del impuesto (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho gravado y tarifa) y no genera una contraprestación individual efectiva ni directa al Expediente 23083 5 contribuyente. Entonces, se trata de un impuesto en el sentido estricto de la palabra. En ese orden, no puede entenderse a la luz del artículo 107 del E.T., como una expensa. Es necesario analizarlo bajo lo estipulado en el artículo 115 del Estatuto Tributario, según la cual son deducibles los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros, predial y gravamen a los movimientos financieros. Entonces, no se consagró exención tributaria en relación con la contribución especial de contratos de obra pública. Por tanto, no se aprueba la pretensión solicitada. 6.2.- Pago de estampillas. El Consejo de Estado1 ha indicado que se debe probar por parte del contribuyente que se tiene derecho a la deducción de la expensa por cumplir

con los requisitos exigidos por el artículo 107 del E.T. Si bien, según certificado de retención en la fuente expedido por el Consorcio Fiducomercio-Municipio de Santiago de Cali, se aduce se realizó deducción por dicho concepto por obra civil, del mismo no se puede extraer que en efecto se haya realizado pago alguno por estampilla. La única prueba obrante en el plenario que permitiera medianamente vislumbrar que en efecto se pagó algún concepto por estampilla, se hizo únicamente al municipio de Pereira (fl. 303-307); sin embargo, no se comprueban los elementos para que proceda la deducción, principalmente sobre la necesariedad del pago. No se aduce el objeto contractual, ni reposa copia de los contratos celebrados o de los actos administrativos, a fin de establecer si el pago de aquellas era 1 Sentencia de 10 de marzo de 2011, Expediente 17075, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Expediente 23083 6 obligatorio para la celebración de los respectivos contratos o reposa alguna prueba que de no haber pagado ese gravamen no podría celebrar contratos con entidades municipales. Aunado a lo anterior, los municipios de Patía, Popayán y Villa Rica, aducen no haber tenido operaciones económicas ni transacciones comerciales con la empresa demandante y no se encuentra sustento alguno del pago de estampillas a INVIAS, cuando dicha tasa es de carácter territorial. Entonces no procede la deducción. 6.3.- Deducción por gastos incurridos en atenciones al personal, casinos y restaurantes. Según el reiterado criterio jurisprudencial del Consejo de Estado2, las erogaciones hechas para atender a los empleados mediante la realización de

eventos empresariales, no son deducibles pues no necesariamente contribuyen a incrementar la productividad de la empresa y, por lo mismo, no tienen el carácter de gasto obligatorio indispensable para obtener la renta. En consecuencia, no es procedente la deducción alegada por cuanto los costos y gastos en la realización de eventos empresariales, alimentación y casino, no son necesarios para la producción de la renta. Además, advierte la Sala, no reposa documento que demuestre el gasto en alimentación, fiestas y casino; por tanto no se demostró su causalidad y necesidad con la actividad productora de renta. Así las cosas, no prospera el cargo y se confirma el rechazo de la deducción alegada. 2 Sentencia de 1 de noviembre de 2012, Radicado 17786 Expediente 23083 7 6.4.- Retenciones practicadas por el Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación Vial. En efecto, se presentó certificación del Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación Vial, por $691.623. El artículo 374 del E.T., establece que la retención se acredita con el certificado que expida el retenedor. En caso de no existir dicha certificación, en los términos del artículo 381 se podrá probar con original o copia auténtica de la factura o documentos donde conste, entre otros, apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad a quien se le practicó la retención, el monto total y el concepto del pago sujeto a retención, concepto y cuantía de la retención efectuada y la firma del pagador o agente retenedor. Si bien es cierto, el certificado no es el único medio con el cual se puede probar

la retención en la fuente, en el sub judice la parte demandante no respaldó con ningún medio de prueba que el valor retenido hubiera sido mayor al valor certificado, pues, como se ha indicado, la demandante se limitó a aseverar que aquello no era así, sin desplegar actividad probatoria. Entonces, la DIAN actuó conforme a Derecho. 6.5.- Sanción por inexactitud. La Sala verifica que efectivamente el contribuyente AGREMEZCLAS S.A.S. incurrió en el hecho sancionable de incluir deducciones inexistentes en su declaración de renta para el año gravable 2010. Para la Sala no se configura una diferencia de criterios, pues la improcedencia de las deducciones se fundamentó en que los rubros desconocidos no cumplen los requisitos de los artículos 107 y 115 del Estatuto Tributario. Expediente 23083 8 Por tanto, no procede el cargo. 7.- La sociedad AGREMEZCLAS S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: 7.1.- Indebido entendimiento frente al rechazo de las deducciones por pago de la contribución especial por contratos de obra pública y por pago de estampillas – violación del artículo 107 y 115 del E.T. Para el a quo, la contribución especial de obra pública al ser considerada como el pago de un impuesto y al no ser de aquellos señalados en el artículo 115 del E.T., como susceptible de deducción, debe rechazarse en la suma de $658’738.426. No obstante, yerra el juez de primera instancia pues las deducciones fueron rechazadas equivocadamente dada la improcedencia al

amparo del artículo 115 del E.T., cuando ciertas contribuciones parafiscales (estampillas), son deducibles a la luz de lo previsto en el artículo 107 del E.T. y no es aplicable el artículo 115 del E.T.3 Se concluye, que en el caso de impuestos, tasas o contribuciones que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, se podrán deducir de la renta en virtud del artículo 107 del E.T. y no del artículo 115 del E.T., como equivocadamente lo entiende el a quo. Según el Consejo de Estado4, las tasas o contribuciones son erogaciones a cargo de la sociedad para cuya procedencia deben analizarse los presupuestos del artículo 107 del E.T., es decir, que se demuestre que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y que sean necesarias y proporcionales a esa actividad. 3 Sentencia de 5 de mayo de 2011, Expediente 17888 4 Sentencia de 24 de julio de 2008, Expediente 16302. Expediente 23083 9 Se ha demostrado, a lo largo del presente escrito, que los egresos por estampillas constituyen una expensa necesaria para desarrollar la actividad productora de renta y, por ende, es deducible al amparo del artículo 107 del E.T. 7.2.- Los gastos incurridos en atenciones al personal, casino y restaurantes cumplen con los requisitos previstos en el artículo 107 del E.T. Estos gastos, son expensas necesarias para la actividad productora de renta y cumplen con los requisitos previstos en el artículo 107 del E.T., en tanto están vinculados a la actividad productora de renta de AGREMEZCLAS, teniendo en

cuenta las operaciones propias en desarrollo del objeto social de la empresa. El Consejo de Estado5 ha señalado la interpretación bajo la cual las expensas correspondientes a salarios, bonificaciones, gastos deportivos y otros (recreación, celebraciones, administración, mantenimiento, reparaciones locativas) y los gastos de financiamiento, cumplen los requisitos del artículo 107 del E.T. y, en consecuencia, pueden ser tratadas como deducibles. Ha establecido la Corporación que “Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”. De esta manera, los gastos en los que incurrió la compañía: celebraciones y fiesta de fin de año, además de los gastos de casino y restaurante, resultan necesario y estuvieron vinculados a la actividad económica de la empresa además de ser un gasto normalmente acostumbrado dentro de la práctica comercial, por ser eventos que estimulan la fuerza laboral, creando vínculos de empoderamiento con la visión y misión de la sociedad, que en últimas están 5 Senencia de 21 de noviembre de 2012, expediente 18488 Expediente 23083 10 orientadas a generar la renta de la organización, así como el mantenimiento del bienestar del personal de la compañía, sin contar que las mismas hacen parte del programa de salud ocupacional de la compañía. Además, es importante recordar que la Ley 1819 de 2016, incluyó la deducción

por este concepto, en el artículo 63 (107-1 del E.T.), según el cual serán deducciones aceptadas fiscalmente, siempre y cuando se encuentren debidamente soportadas y hagan parte del giro ordinario del negocio, las atenciones a clientes, proveedores y empleados, tales como regalos, cortesías, fiestas, reuniones y festejos, en un monto máximo del 1% de ingresos fiscales netos y efectivamente realizados. Así pues, los eventos y la subrogación de los gastos alimentarios de los trabajadores generan de manera indirecta la renta. 7.3.- La compañía aportó el material probatorio adecuado para probar la procedencia de la deducción por las retenciones practicadas por el Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación. Los contribuyentes tienen la alternativa de reemplazar o sustituir el certificado de retenciones, cuando este no refleje la realidad económica, allegando facturas y documentos contables que permitan evidenciar la operación efectuada, conforme a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 381 del E.T. El Consejo de Estado6 ha sostenido que la factura o documento equivalente sustituye al certificado de retención siempre que cumpla tanto los requisitos de los artículos 617 y 618, como los del 381 del E.T., siendo necesario entonces que en la factura o documento equivalente aparezca identificado el año gravable, el valor y concepto de la retención practicada. Todo eso para que exista certeza de que la retención se practicó en debida forma y para que pueda aceptarse como descuento del impuesto de renta. 6 Sentencia de 26 de enero de 2012, expediente 17318 Expediente 23083 11

Así las cosas, dentro de los documentos aportados con el escrito de demanda quedó probada la procedencia de la deducción por las retenciones y la cuantía de las mismas. Por tanto no hay lugar a desconocer retención por renta por $572.497, tomando únicamente lo certificado por el Consorcio, el cual no corresponde a la realidad, pues se viola el derecho al debido proceso y hay una indebida motivación de los actos administrativos, por indebida valoración probatoria. 7.4.- Improcedencia de la sanción por inexactitud, al no existir hecho sancionable, presentarse una diferencia de criterio con la Administración y existir material probatorio necesario para demostrar la procedencia de las deducciones. Adicionalmente, bajo el supuesto que se confirme la sentencia de primera instancia, solicito en aplicación del principio de favorabilidad (artículo 197 Ley 1607 de 2012), la reducción de la sanción por inexactitud al 100% del mayor impuesto (art. 288 de la Ley 1819 de 2016). 7.5.- Levantamiento de costas. En el caso que nos ocupa, no es dable condenar en costas a la sociedad demandante, en la medida que las mismas no se causaron ni fueron probadas; además, la sociedad no actuó con temeridad, ni mala fe, sino en defensa de sus intereses. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 172412013000018 de 16 de diciembre de 2013 y de la Resolución 172012014000004 de 30 de octubre de 2014, actos por los cuales la DIAN Expediente 23083 12

liquidó oficialmente el impuesto de renta y modificó la declaración de renta que, por el año gravable 2010, presentó la sociedad AGREMEZCLAS S.A.S. De acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, esta agencia del Ministerio Público se pronunciara sobre la procedencia de (i) la deducción por pagos de contribución especial por contrato de obra pública y por estampillas, con fundamento en el artículo 107 del E.T.; (ii) la deducción de gastos: atenciones al personal, casino y restaurante de acuerdo a los requisitos del artículo 107 del E.T.; (iii) la retención en la fuente no certificada por el Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación y (iv) la sanción por inexactitud. Precisado lo anterior, procede este Despacho a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Deducción del pago de la contribución especial por contratos de obra pública. Considera esta agencia del Ministerio Público que le asiste la razón a la sociedad apelante en el sentido de que estamos frente a una contribución y no frente a un impuesto para efectos de aplicarle el artículo 115 del Estatuto Tributario. Por tal razón, el rechazo de los pagos realizados a título de contribución especial por la suscripción de contratos de obra pública, no tiene fundamento en ser un impuesto no contemplado como deducible en el mencionado artículo. Es así como, desde su creación, este tributo ha tenido la calidad de contribución especial, por cuanto en el Capítulo II de la Ley 418 de 1997, titulado CONTRIBUCION ESPECIAL, en el artículo 120 se estableció: “ARTÍCULO 120. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. El

nuevo texto es el siguiente:> Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Expediente 23083 13 Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.” (negrillas fuera del texto) No obstante, es importante tener en cuenta que la Ley 418 de 1997 consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia y que en el artículo 1° consignó que su objeto era dotar al Estado Colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho. Adicionalmente, el artículo 122 de la Ley 418 de 1997 dispuso que “Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a

personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, la preservación del orden público, actividades de inteligencia, el desarrollo comunitario y en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan garantizar la convivencia pacífica” Lo anterior lleva a concluir que el tributo objeto de estudio tuvo como fin que los contratistas contribuyeran a la seguridad ciudadana y al orden público; razón por la cual, si se previó ese instrumento para financiar los aspectos relacionados, no tendría sentido que a los contratistas se les reintegre dicho Expediente 23083 14 valor con la figura de deducción en renta, para que en últimas sea el Estado quien asuma esa carga. 2.- Deducción de los pagos efectuados a título de estampillas. El a quo no encontró probado el pago efectivo de estampillas y con el recurso de apelación tampoco se probó esta circunstancia. En efecto, al no demostrarse el pago por estampillas, no es dable hacer el análisis frente a los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, para determinar su carácter de deducible, pues esta norma exige en primer lugar que las expensas se hayan realizado durante el año o período gravable. Por lo tanto, no procede el cargo. 3.- Deducción de los gastos incurridos en atenciones al personal, casino y restaurantes. El Tribunal no encontró documentos que demostraran el gasto (alimentación, fiestas y casino), ni que permitiera establecer su carácter de necesario, ni su relación de causalidad con la actividad productora de renta.

En efecto, al causarse dichos gastos, serían producto de la liberalidad de la demandante, si no guarda relación con la renta, ni es necesario para la producción de la misma, pues no cumpliría así los requisitos del artículo 107 del E.T., para su deducción. No es de recibo el reconocimiento de la deducción pretendida por la apelante con fundamento en el artículo 107-1 del E.T. (art. 63 Ley 1819 de 2016), primero porque es una ley posterior a los actos materia de estudio y, segundo, porque igualmente exigiría que estuvieran debidamente soportados y que hicieran parte del giro ordinario del negocio. Expediente 23083 15 4.- Deducción por retenciones practicadas por el Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación. El a quo y la Administración reconocieron la retención certificada por el referido Consorcio por la suma de $691.623 y desconocieron la suma de $572.497, por no estar certificada. La sociedad apelante, sostiene que aportó con la demanda los documentos que prueban el valor total de la retención efectuada por el Consorcio. Esta agencia del Ministerio Público, a pesar de que la demandante no específica a cuales documentos se refiere, encuentra a folios 172 y s.s., fotocopia de las Facturas 118 de 27 de enero de 2010 por $16’251.514 y 405 de 26 de agosto de 2010 por $110’130.528 a nombre de Consorcio Mantenimiento y Rehabilitación, que suman un total de retención en la fuente de $1’263.820. Observa la Procuraduría Delegada que el parágrafo 1° del artículo 381 del E.T.,

establece que las personas o entidades sometidas a retención en la fuente podrán sustituir los certificados a que se refiere el presente artículo, cuando estos no hubieren sido expedidos, por el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago, siempre y cuando en él aparezcan identificados los conceptos señalados en el mismo artículo 381. Al respecto, en el presente asunto existe el certificado del agente retenedor que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la retención en la fuente a que se refieren los actos acusados. Sin embargo, la sociedad pretende desvirtuar su veracidad con fotocopias de facturas no auténticas, ni firmadas por el pagador o el agente retenedor. Por tal razón, no procede el reconocimiento de la suma de $572.497, correspondiente a retención en la fuente no certificada. Expediente 23083 16 5.- Sanción por Inexactitud. .- Expone la sociedad recurrente que no existe hecho sancionable y que existe una diferencia de criterio con la Administración. Al mantenerse las glosas elevadas por la DIAN en los actos acusados, existe hecho sancionable por efectuar deducciones no procedentes, generando un menor impuesto a pagar, lo cual no conlleva a una diferencia de criterios que exonere a la sociedad de la sanción por inexactitud. .- Solicita la sociedad que en aplicación del principio de favorabilidad se tase la sanción por inexactitud en el 100%, en lugar del 160% que realizó la DIAN: En cuanto a la sanción por inexactitud, en los términos del artículo 647 del E.T. procede su imposición. No obstante, es de recibo la pretensión de la

demandante, respecto a que en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, procede la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, pues el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. 6.- Levantamiento de Costas. Respecto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, y en el Expediente 23083 17 numeral 8 establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Por tanto, teniendo en cuenta que en el presente caso no se encuentra probado que las costas se causaron, no hay lugar a su condena. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 1° de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su defecto, declarar la

nulidad parcial de los actos demandados, en relación con la liquidación de la sanción por inexactitud, modificándola, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 y negando las demás pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez