PGN - DELEGACION DE FUNCIONES Fijación de políticas de control y eficiencia de los servici

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 028/2005

Bogotá, D. C., 22 de febrero de 2005 Doctor

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Proceso 25693 (11001032600020030006001) Acción de nulidad

Actor: Mauricio Fajardo Gómez

Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso 2 del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Mauricio Fajardo Gómez, demandó la nulidad de las disposiciones contenidas en las letras “d” y “e” del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3º del Título Primero de la Resolución Nº 151 de 23 de enero de 2001, incluyendo las modificaciones que a ésta última introdujo el artículo 2º de la Resolución Nº 242 de 9 de abril de 2003, contra una parte del parágrafo 2º del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3º del Titulo Primero de la Resolución Nº 151 de 2001, adicionado Expediente 25693 mediante el artículo 3º de la citada Resolución 242, expedidas por la Comisión de

Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico - CRA - (fls. 1 a 96 C. 1).

2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los siguientes hechos: “2.1.- Con fecha de enero 23 de 2001, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA -, expidió la Resolución No 151, por medio de la cual adoptó la “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”. “2.2.- Según lo dispuso en su artículo 6.1.1.2, de acuerdo con las normas legales respectivas, la vigencia de la referida Resolución No 151 de 2001 se sujetó a la publicación de la misma en el Diario Oficial.” “2.3.- La publicación de la Resolución Nº 151 de 2001 se cumplió mediante la inserción de su texto en la edición del Diario Oficial del día 2 de marzo de 2001, número 44.344.” “2.4.- Dentro del capítulo 3 de la citada Resolución 151 de 2001, se adoptaron diversas disposiciones relacionadas con contratos, normas aplicables a tales contratos y procedimientos para la celebración de contratos, en materia de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.” “2.5.- El texto original de las disposiciones contenidas en las letras “d)” y “e)” del artículo 1.3.5.3 de la referida Resolución No 151 de 2001, según consta en el aludido Diario Oficial No 44.344, es del siguiente tenor: “Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de

procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes: “....... “d) Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años. “e) Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”. “2.6.- Con fecha de abril 9 de 2003, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA-, expidió la Resolución 242 de 2003 mediante cuyo artículo 2 dispuso la modificación de la aludida letra “e)” del artículo 1.3.5.3 de la también mencionada Resolución No 151 de 2001, de conformidad con los siguientes términos: 2 P4DCE/GACI/REOG Expediente 25693 “ARTÍCULO 2º. Modificar el literal e del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5, del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual quedará así: “e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o

aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vías tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”. “2.7.- A través del artículo 3 de la misma Resolución 242 de 2003, la CRA decidió adicionar, con un nuevo parágrafo, el artículo 1.3.5.3 de la Resolución No 151 de 2001, así: “ARTÍCULO 3º. Adicionar el artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, con el siguiente parágrafo: “PARÁGRAFO 2. Con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, los contratos a que se refieren los literales c, d y e del presente artículo, deberán someterse, en lo pertinente, a las reglas establecidas en el Artículo 1.3.5.5 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la

Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”. “2.8.- Tal como lo dispone el artículo 4 de la Resolución No 242 de 2003, la vigencia de la misma quedó sujeta a la publicación de su contenido en el Diario Oficial. “2.9.- La publicación de la Resolución No 242 de 2003 se cumplió mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial distinguido con el No 45.162, edición correspondiente al día 16 de abril del presente año 2003.” En escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las disposiciones mencionadas, por estimarlas violatorias de los artículos 3, 84, 121, 150.1 y 370 de la Constitución Política; de los artículos 19, 27.7, 31, 32, 35, 68, 73 y 74.6 de Ley 142 de 1994 y del Decreto 1524 de 1994 (fls. 1 a 87 C. 2).

3 P4DCE/GACI/REOG

Expediente 25693

2. El H. Consejo de Estado en auto de 30 de octubre de 2003 admitió demanda (fls. 104 y 105 C. 1); el 14 de noviembre de 2003, la parte actora presentó recurso de reposición en contra del auto citado, por cuanto no se realizó pronunciamiento alguno en relación con la solicitud de suspensión provisional (fl. 101 C. 1); mediante proveído de 9 de diciembre del mismo año se declaro la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda (fls. 104 y 105 C. 1); en providencia de 27 de mayo de

2004, la Corporación admitió demanda y negó la solicitud de suspensión provisional (fls. 107 a 126 C. 1).

3. Notificada la demanda (fl 128 C. 1), el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la contestaron oponiéndose a las pretensiones (fls. 131 a 144 C. 1) y expresaron: “1. De la válida delegación de funciones: “...en virtud del Artículo 370 constitucional “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” Y fue mediante el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 que el legislador concedió la facultad al primer mandatario para delegar la atribución aludida. “Con el fin de ejercer esta facultad, se hizo entonces efectiva tal delegación presidencial a las Comisiones de Regulación, a través del Decreto 1524 de 1994, para que ellas ejercieran las atribuciones de formular políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política y de los demás a los que se refiere la Ley 142 de 1994. “Ahora bien, dentro del análisis de esta figura en el caso particular, es preciso estudiar la aplicación de la delegación en mención, a la luz de los requisitos que

para ella ha definido la Corte Constitucional (Sentencia C-272 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero): “a) Autorización legal: Para que opere dicha figura constitucional, es necesario que una Ley señale al Presidente cuáles de sus funciones puede delegar y en quien podría darse la delegación. Para el efecto, en el caso concreto, la Ley 142 de 1994 plasmó, en su artículo 68, dicho acto de confianza del Legislador en el delegante y autorizó al titular de la competencia para que, si a bien lo tuviere, la transfiera a través de un acto de delegación. “b) La competencia no debe ser ajena al delegante: El señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios 4 P4DCE/GACI/REOG Expediente 25693 públicos domiciliarios es una función que expresamente se le asignó al Presidente en el Artículo 370 de la Constitución, como garante y promotor de la gestión administrativa en los servicios públicos domiciliarios. “c) Acto presidencial de Delegación: La decisión última sobre delegación, incumbe al titular de la función, que puede abstenerse de hacerlo, pese a la autorización legal. Es así como, mediante Decreto 1524 de 1994, se delegan las funciones a que se refiere el artículo 68 y disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, a la Comisión de Regulación de Agua Potable Y Saneamiento Básico en el servicio público respectivo. “d) Limitación de delegatarios: La norma constitucional señala como sujetos delegatarios a los ministros, directores de Departamentos Administrativos,

representantes legales de las entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y demás agencias del Estado que determine la Ley. “Bajo este presupuesto, las Comisiones de Regulación, son agencias del Estadodebido a su carácter de Unidades Administrativas Especiales - delegatarias de funciones presidenciales, en la medida en que el Presidente delegó en ellas las funciones que la Carta Política le otorga, en materia de señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos. “e) Reforma y revocación de los actos del delegatario: En todo momento, el delegante puede reformar o revocar la actuación del delegatario, en cuyo caso reasumirá la responsabilidad consiguiente. Tal regla es, evidentemente, aplicable en el caso estudiado. “f) Recursos: Contra los actos del delegatario pueden imponerse los recursos que establezca la ley. En este caso, tanto la Ley como el Decreto de delegación dispone que, contra los actos de las Comisiones de Regulación procederá el recurso de reposición. “De conformidad con el análisis precedente, podemos concluir que la delegación en estudio cumple ampliamente con los requisitos de dicha figura, cuestión que ha sido ratificada por la jurisprudencia constitucional.” “2. Del inexistente decaimiento del acto administrativo: “De otro lado, de conformidad con el argumento del demandante en relación con la pérdida de “vigencia del Decreto 1524 de 1994 por la aplicación del fenómeno del decaimiento de los actos administrativos, en primer término se hace necesario

precisar que, de acuerdo con lo prescrito en el Artículo 66 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos pierden su fuerza de ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o las normas que le sirvieron de soporte. “Pues bien, el decreto precitado tiene fundamento en las facultades previstas por los Artículos 189, numerales 11, 14 y 16; 211 y 370 de la Constitución Política y en los Artículos 68 y 105 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994. 5 P4DCE/GACI/REOG Expediente 25693 “Desde el punto de vista del fenómeno invocado, se requiere que alguna de estas normas haya desaparecido del escenario jurídico, y según el dicho del actor la pérdida de fundamento se originó en la expedición de la Ley 489 de 1998, cuestión que no se hace posible frente a las normas constitucionales por razones de jerarquía y en relación con las normas de la Ley 142 debe tenerse en cuenta lo previsto en el Artículo 186 Ibídem que establece “...para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria. “En consecuencia, al no ser idónea la ley 489 de 1998 para generar la desaparición de los fundamentos que dieron origen al decreto mediante el cual se efectúa la delegación de funciones presidenciales a la CRA, mal podría pretenderse la aplicación del decaimiento de dicho acto, pues carece de los

elementos esenciales para su ocurrencia. “3. Del contenido de la regulación demandada: “De otra parte, el demandante estructura, de manera repetitiva, un argumento según el cual la regulación demandada sería ilegal por cuanto: “1. Los procedimientos de estímulo a la concurrencia de oferentes son una excepción ilegal al régimen general de Derecho Privado aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos, de conformidad con el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994. “2. La exigencia de procedimientos de estímulo a la concurrencia de oferentes excede la facultad de regulación, por cuanto complementarían y modificarían normas de rango legislativo, procedimiento encontrado contrario a la Constitución por la Corte Constitucional, en sentencia C-1162/00. “Según el demandante, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico habría creado requisitos ajenos al Derecho Privado para la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en especial en lo concerniente a la constitución de tal especie de personas prestadoras. “Así, la regulación demandada estaría por una parte, desconociendo lo dispuesto en el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994; y por otra, “complementando” o “modificando” los requisitos propios de la constitución de sociedades anónimas contenidas en el Código de Comercio, aplicable por vía del Numeral 19.15 del Artículo 19 de la Ley 142 de 1994. “Visto lo anterior, debe resaltarse que, para entender la razón por la cual la cual el cargo presentado carece de fundamento, es necesario partir de dos premisas esenciales:

“1. Como bien lo establece el actor, el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se rigen exclusivamente por las reglas del 6 P4DCE/GACI/REOG Expediente 25693 derecho privado. Lo anterior, según el mismo artículo, en lo no dispuesto en esa ley. “2. Igualmente, no cabe duda que, como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-1162/00, la función regulatoria del Estado es un mecanismo de intervención en la economía, el cual no puede constituirse en el “ejercicio de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria”. “Ahora bien, el punto esencial del presente asunto consiste en determinar si es aplicable la excepción que contempla el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Es decir, está claro que aplican las normas de Derecho Privado a los procedimientos de contratación de las empresas de servicios públicos; sin embargo, la pregunta es si la misma contiene alguna disposición relevante al caso sub judice que haga aplicable la excepción señalada. La respuesta es, a todas luces, afirmativa. “En efecto, el Artículo 35 de la Ley 142 de 1994 dispone: “Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por

terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”. (resaltado fuera del texto). “El Artículo citado es, efectivamente, una disposición contenida en la misma Ley, en el sentido del Artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Este es precisamente el error en que incurre el accionante al estructurar su argumento: en un intento por evadir la evidente aplicación del Artículo 35 de la Ley 142 de 1994, como uno de los eventos excepcionales a los que hace referencia el Artículo 32 Ibídem, el libelista interpreta de manera errónea el citado Artículo 35. “Así el demandante divide el artículo citado en dos hipótesis fácticas: “1. “Aquellas empresas de servicios públicos - E.S.P.s - que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, caso en el cual dispone que tales E.P.S.s tendrán que adquirir el respectivo bien o servicio que ellas distribuyen, a través de procedimientos que aseguren la posibilidad de concurrencia a eventuales contratistas, en igualdad de condiciones”. “2. “De otra parte, el mismo Artículo 35 de la Ley 142 de 1994 autoriza a las Comisiones de Regulaciones para que exija la observancia de licitación pública o

de otros procedimientos que aseguren la concurrencia de oferentes, tanto en los 7 P4DCE/GACI/REOG Expediente 25693 ya comentados casos, que contempla expresamente la norma, como “en los de otros contratos de las empresas”. “A propósito de esta segunda hipótesis, cabe señalar que la más elemental hermeneútica indica, de un lado, que los otros contratos a que alude la norma no incluyen, de ninguna manera, la constitución, creación o conformación de nuevas E.S.Ps, por la sencilla razón de que esa materia se encuentra regulada de manera expresa, especial y completamente diferente - haciendo remisión total a las reglas del derecho privado, tanto por el Artículo 19 como, particularmente, por el Artículo 32, ambos de la Ley 142 de 1994. Los “otros contratos” no pueden ser sino de aquellos en que no se persigue ni surge la conformación de una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y en los cuales, por tanto, cada parte del contrato - incluida la correspondiente E.S.P.-, mantiene su propia individualidad y se convierte, por razón del contrato mismo, tanto en acreedora como en deudora recíproca de su co-contratante, al cual le podrá exigir el cumplimiento de sus respectivas obligaciones contractuales, en los términos de la ley y del correspondiente contrato”. “4. De la inexistencia de una vía de hecho: “Sostiene el demandante que la regulación demandada constituye una vía de hecho por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable. Tal argumento carece de todo sustento jurídico toda vez que, aunado a la cuestionable

invocación de tal figura en sede contencioso administrativa de nulidad simple, es claro que las normas demandadas no constituyen una violación grosera y evidente al sistema jurídico. “En tal sentido lo entendió la Honorable Sección Tercera del Consejo de Estado, al negar, en el auto admisorio de la demanda que inició el presente proceso, la suspensión provisional de los actos cuestionados, manifestando que los mismos no son, de manera evidente, contrarias a las normas superiores, pues, como se expuso, para determinar si realmente la CRA excedió las facultades conferidas en la ley y el régimen regulado en ella se requiere un estudio de fondo propio de la sentencia”. “5. Consideraciones finales: “La libre competencia no constituye la simple desregulación absoluta de los mercados e, independientemente de la posición teórica que se adopte respecto a la dinámica Estado - mercado, debe siempre considerarse que la presencia del Estado permite, por definición, la existencia de un libre mercado, con los matices que le sean propios. “Así, cuando el accionante entiende que imponer ciertas restricciones (por demás completamente legales, como fue visto) a la autonomía contractual de los agentes es, per se, una medida que afecta el funcionamiento eficiente de los mercados, incurre en un extremismo que no se compadece de la concepción propia de un Estado Social de Derecho.

8 P4DCE/GACI/REOG

Expediente 25693

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN “8.1.4.- LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 32, 27.7 Y 19.7 DE LA LEY 142

DE 1994. “... dado que las normas del Derecho Privado - a cuya observancia obligatoriamente debe sujetarse la CONSTITUCIÓN de cualquier ESP -, particularmente las del Código de Comercio y las del Código Civil, no exigen en modo alguno, como requisito para la CONSTITUCIÓN de sociedades, procedimiento alguno previo licitación, de selección de socios u otra clase de “procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes”, resulta evidente entonces que las demandadas decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones 151 de 2001 y 242 de 2003 violaron, de manera palmaria y abierta, las normas legales contenidas en los artículos 32, 27.7 y 19.17 de la Ley 142 de 1994, al disponer que tanto la CONSTITUCIÓN de nuevas ESPs como la celebración de los contratos en sea parte una ESPs - ora oficial, mixta o incluso privada -, de acueducto y alcantarillado con el objeto de asociarse con otras personas y crear - entiéndase CONSTITUIR -, o transformar ESPs, deben someterse a procedimientos especiales, regulados e inventados por la CRA en relación con la selección de oferentes y jamás previstos o regulados en el Derecho Privado y menos en la Ley 142 de 1994.” “Por manera que, resultan abiertamente inconstitucionales e ilegales, violatorias incluso de los precisos términos de la Sentencia C-1162-00, las demandadas decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones 151 de 2001 y 242 de 2003, como quiera que a través de ellas la CRA se arrogó, indebidamente, la

facultad de competir con el legislador ordinario para efectos no sólo de completar los que hipotéticamente pudieren considerarse vacíos normativos - que de ninguna manera lo son -, en cuanto ni la Ley 142 de 1994 ni las normas del Derecho Privado contemplan o consagran procedimiento regulado alguno para estimular la concurrencia de oferentes, como requisito previo y obligatorio exigible bien para la constitución, creación o conformación de Empresas Prestadoras de Servicios Públicos - ESPs -, o bien para la celebración de contratos por parte de las ESPs, sino que, más grave aún, la CRA decidió modificar, cambiar y dejar sin efectos, por sí ante sí, los dictados de los artículos 19.17, 27,7, 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, pretendiendo en lugar de que la CONSTITUCIÓN de las ESPs y los contratos de las mismas se sometan simplemente a las reglas del Derecho Privado, se deban sujetar ahora a un novedoso, ilegal, espurio, ilegítimo y abusivo requisito - ajeno por completo al Derecho Privado -, consistente en la observancia de “procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes”, procedimientos que no son otra cosa que fruto de la “inventiva” de la CRA y que, a pesar de su rimbombante denominación, resultan contrarios a la eficiencia que deben promover, así como generan muchas dudas acerca de los intereses, propósitos y fines ocultos que se persiguen con su implantación.” “8.1.5.- LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 142 DE 1994 Y DE

LAS NORMAS PERTINENTES DEL CÓDIGO DE COMERCIO SOBRE LA

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS.

9 P4DCE/GACI/REOG

Expediente 25693 “La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA -, sin facultad alguna para el efecto y desbordando en mucho el ámbito que la Corte Constitucional señaló para el ejercicio de las funciones de “regulación”, decidió modificar tanto los aludidos artículos 19, 27, 31 y 32 de la ley 142 de 1994, como las normas del C. de Co., sobre sociedades anónimas y sobre celebración y perfeccionamiento de los contratos, al exigir, para esos casos, un nuevo requisito consistente en el cumplimiento de “...procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes”, procedimientos inventados, exclusivamente, por la misma Comisión. “8.1.6.- LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 142 DE 1994. “Téngase presente, también, que el artículo 1º del Decreto de Delegación de funciones presidenciales No 1524 de 1994 NO delegó, de manera expresa y precisa - como lo exigen los artículos 211 de la Carta Política y 10 de la Ley 489 de 1998 -, a favor de la CRA y/o de cualquier otra Comisión de Regulación , el ejercicio de las facultades legales aludidas en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. “8.1.7.- LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY 142 DE 1994. “Como ya quedó señalado, a través del Decreto 1524 de 1994 el Presidente de la

República no efectuó una, formal y específica, delegación de funciones a favor de la CRA, respecto de aquellas facultades y atribuciones consagradas en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, amén de que en la hipótesis de que en su momento tal delegación se hubiere podido considerar bien otorgada, lo cierto es que la misma dejó de serlo y el acto de delegación decayó en ese tema, con ocasión de la exigencia de los requisitos consignados en el artículo 10 de la Ley 489 de 1989, razón por la cual, en los términos del inciso 2º del artículo 68 de la misma Ley 142 de 1994, en la actualidad únicamente el propio Presidente de la República está autorizado para ejercer las atribuciones que el referido artículo 35 de la Ley 142 de 1994 inicialmente consagra para las Comisiones de Regulación. “De otra parte, el mismo artículo 35 de la Ley 142 de 1994 autoriza a las Comisiones de Regulación -entiéndase al Presidente de la República, quien será la única autoridad que puede ejercer esas atribuciones mientras no delegue esa facultad de manera expresa y específica, según los términos del inciso segundo del artículo 68 de la Ley 142 de 1994-, para que exijan la observancia de licitación pública o de otros procedimientos que aseguren la concurrencia de oferentes, tanto en los ya comentados casos que contempla expresamente la norma, como “en los de otros contratos de las empresas.” “...exigir como ahora la CRA pretende exigir ilegalmente a través de las demandadas decisiones administrativas, que la constitución de toda ESP que

tenga por objeto la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo ó la celebración de determinados contratos por parte de las ESPs de acueducto, alcantarillado y/o aseo deba estar antecedida, en cada caso, del requisito de licitación pública o de “procedimientos regulados que estimula concurrencia de oferentes”, no sólo desborda en exceso el único sentido en que, según la Corte Constitucional, pueden ejercerse facultades de regulación por parte de la CRA, 10 P4DCE/GACI/REOG Expediente 25693 como también desborda el sentido lógico y natural que corresponde al artículo 35 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta tanto su propio texto como el preciso marco señalado por la Corte Constitucional, sino que, más delicado aún, esas nuevas exigencias contrarían abiertamente la norma legal en cita y el marco señalado por la Corte Constitucional como quiera que en lugar de combatir el abuso de las posiciones de monopolio natural y en lugar de fomentar la competencia en ese sector de los servicios públicos domiciliarios, pretende entrabar la competencia al dificultar la constitución de nuevas ESPs, con lo cual favorece y entroniza la existencia y el mercado de aquellas que ya existen y que vienen explotando sus monopolios naturales. “8.1.8.- LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 142 DE 1994. “Como tantas veces se ha indicado a lo largo del presente escrito, cuestión que fue precisada por la Corte Constitucional mediante su Sentencia C-1162-00, la facultad de regulación que la Ley 142 de 1994 ha consagrado a favor de las

respectivas Comisiones obedece, exclusivamente, a funciones presidenciales que deben ser delegadas expresamente por su titular y han de circunscribirse, como lo dispone con toda precisión el artículo 68 del Estatuto de Servicios públicos Domiciliarios, al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, tal como lo contempla la parte inicial del artículo 370 de la Constitución Política. “Téngase presente que las demandadas decisiones administrativas, consistentes en exigir un adicional e ilegal requisito para la constitución de nuevas ESPs cuando en su conformación pretenda intervenir una ESP ya existente o una entidad territorial o para la celebración de determinados contratos de las ESPs, requisito consistente en tener que observar “...procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes”, en nada consultan y en nada se ajustan a la parte inicial del artículo 370 de la Carta Política, puesto que ese nuevo requisito nada tiene que ver con el “señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. “8.1.9.- LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY 142 DE 1994. “Ciertamente, el aludido artículo 73 dispone, en su parte inicial, que las Comisiones de Regulación -incluida la CRA-, deben ocuparse de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos