PGN - DELEGACION EN OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO Actos permitidos en servidor

CONSULTA SOBRE NUEVO CODIGO DISCIPLINARIO-Entrada en vigor de Ley 1952/19 y delegación de dirección de audiencias y toma de decisiones de fondo LEGISLADOR EN MATERIA DISCIPLINARIA-Empleó diferentes técnicas legislativas para definir la entrada en vigencia de la Ley 1952/19 según sentencia de la Corte Constitucional DELEGACION EN OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNOActos permitidos en servidor público del nivel profesional o excepcionalmente a tercero contratista según consulta PRINCIPIO DE INMEDIACION PROBATORIA-Delegación de práctica de pruebas decretadas en comisión es excepcional según consulta ACTOS DISCIPLINARIOS DE DISPOSICION E INTERMEDIOS-Autoridad que debe ejecutarlos La totalidad del CGD empezará a surtir efecto a partir del 2 de julio de 2021. Y tanto en el procedimiento ordinario como en el verbal, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quien ostenta la potestad disciplinaria; a su vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 20/11/2020

C-140-2020

SALIDA 20/11/2020

Doctor CARLOS ANDRÉS DURÁN CAMACHO Secretario general Instituto Nacional de Salud (INS) Avenida calle 26 51-20

Ciudad cduran@ins.gov.co contactenos@ins.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2020-331199 del 06/07/2020 y E-2020-499184 del 28/09/2020 (C-2020-1575098) Respetado doctor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico sobre la entrada en vigencia, el 1.° de julio de 2021, tanto de la parte procedimental como de la sustancial de la Ley 1952 de 2019 (CGD); y la viabilidad de que quien ostenta la jefatura del Control Disciplinario Interno delegue en sus abogados la dirección de las audiencias y la toma de decisiones de fondo, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada a la consulta C-134 – 2019: [E]n efecto, en el TÍTULO XII, denominado TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y DEROGATORIA de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente: Artículo 263. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios en los

que se haya proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia Ai entrar en vigencia la presente ley continuaran tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior. // Las indagaciones preliminares que estén en curso al momento de entrada de la vigencia de la presente ley, se ajustarán al trámite previsto en este código. […] Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro (4) meses después de su sanción y publicación y 2 deroga las siguientes disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7° del Decreto-ley 262 de

2000. Los regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia. // Los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.

Sobre el particular, en la sentencia C-704/17, la Corte Constitucional

precisó «que el Legislador empleó diferentes técnicas legislativas para definir la entrada en vigencia de dicha ley, en cuanto determinó, en primer lugar, y de manera general, la entrada en vigencia de la normatividad [sic] en un término posterior a su promulgación; y, en segundo lugar, estableció la entrada en vigencia con efectos diferidos en el tiempo para ciertas disposiciones de contenido procedimental». Entonces, si el referido código fue promulgado el 28 de enero de 20191 —en consideración a la metodología de plazos graduales o escalonados empleada por el Congreso para definir su entrada en vigencia—, los artículos 33, 101, 102, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 254 del Código General Disciplinario, entrarían a regir a partir del 28 de julio de 2020; y los demás artículos del CGD lo harían a partir del 28 de mayo de 2019. No obstante, en la Ley 1955 del 25 de mayo de 20192, se dejó consignado «ARTÍCULO 140°. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019». En esa medida, comoquiera que se mutó de una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo a una sincrónica o simultánea, la totalidad del Código General Disciplinario empezará a

surtir efecto a partir del 2 de julio de 2021. Ahora, de la concordancia del artículo 263 del CGD (TRANSITORIEDAD) y 140 de la Ley 1955 de 2019 (PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO) se concretan los eventos que se relacionan a continuación: — Hasta el 1.° de julio de 2021: Ios procesos disciplinarios se tramitarán según el procedimiento contemplado en la Ley 734 de 2002, independientemente de la etapa en que se encuentren. — A partir del 2 de julio de 2021: Ios procesos disciplinarios que se encuentren en etapa de investigación disciplinaria o citación a audiencia continuarán su trámite hasta su terminación conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002; y Ios procesos disciplinarios que continúen en indagación preliminar se ajustarán al procedimiento establecido en la Ley 1952 de 2019. De otra parte, frente a la viabilidad de que quien ostenta la jefatura de la OCID delegue en sus abogados la dirección de las audiencias y la toma de 1 Cfr. Diario Oficial 50.850. 2 «POR [LA] CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”». 3 decisiones de fondo, resulta pertinente traer a colación algunos apartes de la contestación dada a la consulta C-41 – 2017, veamos: [E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria3 el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que

se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del CDU – Sentencia C-037 de 2003). La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado4, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del CDU, es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel

profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista. […] Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. … Y frente a la consulta C-249 – 2019, se emitió el siguiente concepto: [D]ebe partirse por señalar que aun cuando, en virtud del principio de inmediación probatoria5, la autoridad disciplinaria competente para fallar ha de practicar en forma directa todas y cada una de las pruebas que hayan sido decretadas dentro del proceso, de manera excepcional6, podrá delegar su ejecución. Así lo consagra el artículo 133 del CDU, que prevé en sus apartes pertinentes lo siguiente: ARTÍCULO 133. PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de 3 Ver conceptos C-057 de 2012 y C-099 de 2016. 4 Ver concepto C-027 de 2016. 5 «1. Uno de los principios fundamentales del derecho probatorio, es el de la inmediación, en virtud del cual se persigue que el juzgador, por el contacto directo y personal al practicar las pruebas, pueda aprehenderlas y apreciarlas con mayores elementos de juicio y mejores garantías de acierto, razones estas por las cuales, sólo de manera excepcional ha de acudirse a la práctica de las mismas [sic] mediante comisión a otros despachos judiciales». Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 14 de febrero de 1996, M.P. Pedro Lafont Pianetta, expediente n.° 5739.

6 Esta salvedad, que se traduce en la necesidad y utilidad de la comisión, se mide en términos de economía procesal. 4 pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. […] El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. De la norma antes transcrita, y según el lugar donde hayan de producirse las pruebas, emergen dos reglas que informan la procedencia de la comisión: // 1) Si han de surtirse en el lugar de la sede del director de proceso, puede comisionarse a los funcionarios de la misma dependencia para llevar a cabo su práctica. Sobre el particular, la Corte Constitucional7 ha considerado legítimo que el legislador faculte al conductor del proceso para delegar en sus subalternos la realización de actos o diligencias procesales, con la condición de que el objeto de la delegación no involucre la toma de decisiones de carácter disciplinario, las cuales están reservadas al director del proceso. […] 2) Si han de surtirse en sede diferente a la del competente8, se puede comisionar para tal efecto a funcionarios de igual o inferior jerarquía dentro de la entidad o a los personeros distritales o municipales.9 […]. En suma, la totalidad del CGD empezará a surtir efecto a partir del 2 de julio de

2021. Y tanto en el procedimiento ordinario como en el verbal, los actos de

disposición solo podrán ser ejecutados por quien ostenta la potestad disciplinaria; a su vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-140 – 2020

E-2020-331199 y E-2020-499184

(C-2020-1575098) 7 Cfr. sentencia C-798/13. 8 Ante la existencia de la imposibilidad de practicar personalmente la prueba por parte del funcionario de conocimiento. 9 Es claro que estas reglas no aplican para el procurador general de la nación, en la medida en que, sin perjuicio de la sede, él puede comisionar a cualquier funcionario para la práctica de las pruebas. 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular

consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5