PGN - DELEGACION No propicia el desatenderse del cumplimiento de las funciones

Dependencia: Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Radicación: 154-60483-2001

Investigado: Lucas Segundo Gnecco Cerchar

Cargo y Entidad: Gobernador del Cesar

Quejoso: Informe Contraloría General de la República

Fecha Queja: 010806

Fecha Hechos: 990120

Asunto: Fallo Primera Instancia

RESOLUCIÓN

Bogotá D. C. 29 noviembre 2002

1. ANTECEDENTES.

Con fundamento en informe de la Contraloría General de la Nación – Gerencia Departamental del Cesar, por auto del 26 de julio de 2001, el Procurador General de la Nación, ordenó practicar tendientes a verificar las irregularidades denunciados por el ente fiscalizador, para cuyo efecto comisionó a varios Asesores adscritos a Despacho (fl. 2). Por auto de agosto 3 de 2001, el Procurador General, asignó competencia a los doctores MYRIAN GONZALEZ QUINTERO y CARLOS ENRIQYUE SANCHEZ RUBIO, Asesores de su Despacho, para que realizaran las diligencias necesarias con la finalidad de establecer la responsabilidad del señor LUCAS GNECCO CERCHAR, en su calidad de Gobernador del Cesar, por delegar la ordenación del gasto de la Secretaría de Educación en funcionario que no estaba autorizado por la ley (fl. 2). Por auto de octubre 17 de 2001 se revocó la competencia asignada a la primera de las mencionadas funcionarias (fl. 164). Luego de practicar algunas pruebas, entre ellas la versión del investigado (fls. 27 a

31), por auto de agosto 8 de 2001 (fls. 53 a 55) se ordenó iniciar investigación disciplinaria en su contra y mediante providencia de marzo 19 del corriente año, se le solicitaron explicaciones por el hecho que adelante se transcribe. Por ser competente la Delegada en razón de la materia y calidad del investigado conforme lo previsto en el literal c) numeral 1º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y artículo 19 de la Resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación, no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haberse garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar, de acuerdo al subsiguiente análisis.

2. CARGO ÚNICO (fls.165 a 169) El doctor LUCAS GNECCO CERCHAR, en la condición de Gobernador del Departamento del Cesar para la época de los hechos, delegó en el titular de la Gerencia de Proyectos Especiales la ordenación del gasto, según Decreto No. 000012 del 20 de enero de 1999 (fl. 57, cuaderno 1), debiendo hacerlo en el Secretario de Educación (e), infringiendo de esta manera lo dispuesto en el artículo “211” (sic) de la ley 60/93 que señala “transferencia de los Recursos 1 del Situado Fiscal. …para tales efectos , los departamentos, distritos y los municipios organizarán en su presupuesto cuentas especiales independientes para salud y los Fondos Educativos Regionales Departamentales o las cuentas que corresponden en los municipios para educación, que se

manejarán como unidad de caja, sometidas a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva, bajo la administración del gobernador o el alcalde quienes podrán delegar en la autoridad jerárquica superior del respectivo sector de salud y educación. (Resaltado fuera de texto). Como disposiciones infringidas, le fueron citados los artículos 6º y 211 de la Constitución Política, artículo 19 de la ley 60 de 1993, el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y numeral 1º del artículo 40 de la ley 200 de 1995.

3. DESCARGOS (fls. 183 a 193) la apoderada del implicado manifiesta que el régimen disciplinario se erige bajo los principios rectores del debido proceso, presunción de inocencia, resolución de la duda y culpabilidad, según el cual las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa y por lo tanto la responsabilidad no se fundamenta en la simple infracción del deber o desconocimiento de la ley., porque requiere lesionar el interés jurídico protegido por la norma, conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C358 de agosto 5 de 1997 y lo aceptó la Procuraduría en la Resolución de febrero 10 de 1998, proferida dentro del expediente 014-2307.

Alega que el dolo no se presume y debe ser probado y la culpa se refiere a la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del hecho, es decir, que si el agente hubiese reflexionado, como era su deber, habría previsto el caso, porque era previsible lo que no se previó, por lo tanto, es un

vicio tanto del intelecto como de la voluntad. Afirma que la conducta de su defendido no se enmarca dentro de los eventos previstos en el artículo 38 de la ley 200 de 1995, pues su actuar fue ajustado a derecho y con base en normas superiores que reglamentan la materia, como son el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el de Contratación Administrativa (Decreto 111 de 1996 y ley 80 de 1983). Explica que el mecanismo de la delegación permite transferir el ejercicio de funciones, mediante acto administrativo a colaboradores de los niveles directivo o asesor o a otras autoridades, para desarrollar los principios establecidos en el artículo 209 de la constitución Política. Manifiesta que los Fondos Educativos Departamentales fueron creados por la ley 60 de 1993 para manejar las transferencias del situado fiscal, carentes de personería jurídica y como oficina administrativa del Departamento, podía ser delegataria de funciones por parte del Gobernador, excepto la contemplada en el artículo 19 de la precitada ley de Dirección o Administración, como las de nombrar, destituir, disciplinar, aceptar renuncias y decidir las situaciones sobre planta de personal que solo puede ser asignada en la autoridad jerárquica superior del sector educativo. 2 Alega que la delegación de funciones de ordenación del gasto está regulada por el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, el cual señala que en virtud de la autonomía presupuestal los jefes de los órganos estatales de cualquier nivel, tienen capacidad de ordenar el gasto a nombre de la persona jurídica de la cual forman parte y

pueden delegarla en funcionarios del nivel directivo, norma que por sus características es superior a otras leyes, como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-478/92. Además el artículo 352 de la Constitución Política le asigna a la ley orgánica la función de regular la capacidad de los organismos y entidades para contratar (C-101/96). Por lo tanto de acuerdo a la precitada disposición, el Gobernador como Jefe del Fondo Educativo y como representante legal del Departamento puede delegar la función de ordenar el gasto en el FED, en funcionarios del nivel Directivo, es decir, en cualquiera de los Secretarios de Despacho o Gerencias Departamentales. Aduce que la facultad para delegar en materia contractual, en particular se halla establecida en los artículos 12 y 25 numeral 10 de la ley 80 de 1993 y 37 del Decreto 2150 de 1995 y Decreto 679 de 1994, normas que autorizaban al Gobernador para Delegar la ordenación del gasto del Fondo Educativo Departamental. Además, el Departamento del Cesar se encuentra certificado, la educación se encuentra bajo el manejo y coordinación de dicha entidad y los recursos del situado fiscal son patrimonio de su libre disposición.

4. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO Se encuentra establecido que el señor LUCAS GNECCO CERCHAR, en su condición de Gobernador del Cesar, profirió el Decreto 000012 de enero 20 de 1999, mediante el cual delegó en el Titular de la Gerencia de Proyectos, la facultad de ordenación del gasto público en lo que tiene que ver con los Asuntos del Fondo Educativo Departamental (fl. 57).

El mencionado Fondo, es una unidad que forma parte de la estructura orgánica de la Secretaría de Educación, encargado del manejo de los recursos del situado fiscal para el sector y el Gobernador es el ordenador del gasto conforme las previsiones de los artículos 179 de la ley 115 de 1994 y 19 de la ley 60 de 1993; tienen como funciones, pagar los salarios del personal docente y administrativo en educación, administrar financiariamente los recursos del situado fiscal y demás recursos aporten otras entidades, mantener actualizado el sistema de información de `personal docente y administrativo y tramitar las solicitudes de prestaciones sociales del sector educativo. El artículo 19 de la ley 60 de 1993, señala que los recursos del situado fiscal serán transferidos directa y efectivamente a los departamentos y distritos o municipios, manejados de acuerdo con los condiciones y términos fijados en dicha ley y ejecutados por medio de los Fondos educativos Regionales, conforme las normas del régimen presupuestal de la entidad territorial, bajo la administración del Gobernador o del Alcalde, quienes podrán delegar en la autoridad jerárquica superior del respectivo sector de salud o educación. El artículo 31 del Decreto 860 de diciembre 30 de 1999, por el cual se define la estructura orgánica de la Administración Central Departamental, señala que a la Secretaría de Educación y Cultura, le corresponde liderar la gestión y planificación de los procesos educativos y culturales, en coordinación con las entidades territoriales y en 3 concordancia con los principios y fines de complementariedad, subsidiaridad y concurrencia, establecidos en la Constitución Política y la ley. Los artículos 32 a 55

señalan las finalidades, metas y propósitos y determinan su estructura conformada por el Despacho del Secretario y las Unidades de Cultura y Turismo, Educación no Formal, Planeamiento Educativo, Desarrollo Educativo y Administración Educativo. En ninguna de sus normas se incluye a la Gerencia de proyectos Especiales como parte de su estructura. De la anterior relación de disposiciones se concluye de manera indubitable que es flagrante la violación del artículo 19 de la ley 60 de 1994 por parte del implicado, al delegar la ordenación del gasto en el sector Educativo en funcionario diferente al Secretario de Educación. No es admisible el alegato de la apoderada del implicado en cuanto pretende justificar la conducta de su defendido al manifestar que las directrices para delegar la ordenación del gasto se encuentran regladas en forma más amplia en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, el cual señala que en virtud de la autonomía presupuestal los jefes de los órganos estatales de cualquier nivel, pueden delegar la función en funcionarios del nivel directivo dentro de los cuales se encuentra el Gerente de Proyectos Especiales, porque la facultad para delegar también puede prohibirse o limitarse por otras disposiciones, tal como lo aceptó la Corte Constitucional en sentencia C372 de mayo 15 de 2002, al precisar que hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, por expresa prohibición sobre la materia o por la naturaleza de la función. En este sentido se infiere que fue propósito del legislador establecer una limitación especial a la delegación en cuanto al manejo de los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales, para que fueran ejecutados por funcionarios

especializados en la materia de educación o salud, según el caso, para garantizar su correcta y técnica inversión y evitar el desvío para otros efectos. Por lo tanto, la limitación impuesta por la ley 60 de 1993, en cuanto al sujeto delegatario, resulta específica, válida y razonable y prevalece sobre la disposición genérica contemplada en otras disposiciones y no podía ser desconocida por el investigado. No es cierto, como lo alega la apoderada, que dicha norma se aplicara sólo para temas de administración de personal, ya que por el contrario, al encontrarse incluida dentro de las disposiciones sobre manejo de recursos de transferencias, es lógico concluir que la limitación tiene como finalidad preservar la correcta inversión de estos dineros. Tampoco desvirtúa la imputación el hecho de que el Departamento del Cesar estuviera certificado y en consecuencia tuviera autonomía para ejecutar los recursos del situado fiscal, porque esa actuación debe cumplirse conforme los términos y previsiones del legislador tal como lo prevé el artículo 356 de la Constitución Política. De otra parte, la delegación como procedimiento jurídico que permite ele ejercicio de funciones públicas por parte de funcionarios subalternos, aunque es discrecional, tiene restricciones para su concesión y además no desvincula al superior del cumplimiento del deber jerárquico de vigilancia permanente en los subalternos, ni puede convertirse en fuente de irresponsabilidad por parte de los jefes de las entidades y organismos, quienes en forma sistemática podrían desprenderse del cumplimiento de sus deberes. Sobre este aspecto se pronunció el Procurador 4 General de la Nación, en auto de abril 19 del corriente año, radicación No. 00150569-01, así: “… ciertamente el inciso 2º del artículo 211 de la Carta Política señala que la “delegación exime de responsabilidad al delegante”, empero, tal afirmación no puede ser tomada descontextualizada, toda vez que la misma se expresa dentro del sistema general de responsabilidad que asume la Carta, pues el artículo 6º ibídem –que por demás es un principio fundamental del Estadoprecisa que todo servidor público responde por las acciones y omisiones en el ejercicio de sus funciones, dando cuenta de un sistema de responsabilidad personal o individual. Esto es, lo expresado en el artículo 211 no es más que una fórmula mediante la cual se prevé la exclusión de lo que en otros ámbitos del derecho sancionador administrativo se denomina como responsabilidad “solidaria”, con claros tintes objetivistas, en orden a afirmar la responsabilidad de tipo individual y subjetiva de que dan cuenta los artículos 6º y 29 ibídem, donde cada quien responde por lo suyo. El delegado por sus actos y el delegante por su control. Ese control es expresión de los llamados controles de tutela y jerárquico que emanan del inciso 2º del artículo 208 de la Carta, puesto que tienen que ver con la “dirección de la actividad administrativa” a cargo de los Ministros del Despacho. La vinculación del control jerárquico es tan intensa que obliga inclusive cuando se trata de la desconcentración de funciones, fenómeno que impone una relación de mayor independencia que en la delegación, puesto que se ordena por ley, va de órgano superior a órgano medio o inferior, se ejerce exclusivamente por el órgano desconcentrado y el superior jerárquico responde

por virtud de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica (Corte Constitucional Sent. T-024 de 1999). Por el contrario, en la delegación la relación es más estrecha, puesto que si se puede asumir en cualquier momento el conocimiento del asunto (artículo 211 de la Carta), resulta obvio entender que para ello tiene que estar permanente y constantemente pendiente del control del delegado, toda vez que éste actúa “bajo las orientaciones generales que le indique el titular de la función” (Corte Constitucional Sent. C561 de 1999). También la doctrina, en cabeza de PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ, sostiene tal posición. Finalmente, si se tiene que en la delegación opera el control jerárquico, también debe predicarse que “el control se extiende a todos los aspectos del acto” (Corte Constitucional Sent. C-497A de 1994). La Corte Constitucional ha reiterado la jurisprudencia expuesta en sentencia C272 de 1998, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, por medio de la cual ha dicho que “en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta subordinación frente a quien delega”, agregando que al “delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las funciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación”.

Se conserva para el delegante el “deber de dirección, instrucción y orientación 5 que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal” que emana del artículo 209 de la Carta Política, lo cual se fortalece con el “vínculo permanente y activo” que surge entre delegante y delegatario que impone al primero deberes de “revisión y el seguimiento de las decisiones” que tome el segundo, en fin “seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación, en particular”. Aclara que la delegación no propicia el desatenderse del cumplimiento de las funciones y menos aún es mecanismo para desconocer los principios que rigen la función administrativa, aun cuando precisa que no patrocina la responsabilidad objetiva, toda vez que delegante y delegatario responden “por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás”1. Con su conducta el investigado desconoció la limitación establecida en el artículo 19 de la ley 60 de 1993, para delegar la ordenación del gasto en la autoridad jerárquica superior de la Secretaría de Educación del Cesar, actuación que constituye incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 40 de la ley 200 de 1995 de cumplir la constitución y la ley. La falta cometida debe calificarse como grave, teniendo en cuenta la falta de consideración para con los administrados y la jerarquía y mando que el servidor tenía en la administración Departamental y en la modalidad culposa, pues no sólo fue negligente al autorizar la delegación en forma ilegal, sino que además no ejerció la vigilancia sobre los actos del delegatorio con los

resultados desastrosos que se consignaron en el informe del ente fiscalizador, documento que originó la investigación, circunstancias que llevan al Despacho a estimar que se debe imponer sanción de multa equivalente a 90 días del salario devengado para la época de los hechos que se liquidará de acuerdo a la constancia que se allegará al expediente. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda RESUELVE PRIMERO: No aceptar los descargos presentados por la apoderada del señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.132.089 de Valledupar, en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar y consecuencia se le declara responsable y sanciona con multa equivalente a noventa (90) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos, suma que se liquidará conforme la constancia que se allegue al respecto, la cual deberá ser consignada dentro de los términos y para los efectos previstos en el artículo 31 de la ley de 1995.

SEGUNDO: Comisionar con la facultad de subcomisionar al Procurador Regional del Cesar, para que notifique esta providencia al apoderado del implicado (fls.179 y 180), conforme los términos contemplados en los artículos 83 y siguientes de la ley 200 de 1995 y advertirá en la diligencia que contra la sanción impuesta, procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de mayo 15 de 2002, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

6 De igual manera se comisiona al mismo funcionario para que solicite copia de la declaratoria de elección del implicado, así como de la diligencia de posesión y certificado del sueldo mensual devengado durante el año de 1999.

TERCERO: Como no existe constancia precisa que las conductas cuestionadas por la Contraloría General de la República que se mencionan en el auto de indagación preliminar de julio 26 de 2001 (fl. 2), hayan sido investigadas, remítase copia del expediente al doctor CARLOS ENRIQUE SÁNCHEZ RUBIO, Asesor del Procurador General de la Nación, para que continúe con la averiguación de los referidos hechos.

CUARTO: Una vez ejecutoriada, remítase copia de esta providencia a la División de Registro y Control de la Procuraduría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROBERTO HINESTROSA REY

Procurador Delegado AA-37 7