PGN - DELITO DE CONCUSION Surge en el momento en que el servidor público solicita una util

Señores magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor Mauro Solarte Portilla Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Cristian Raúl Monsalve Suárez contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que lo condenó por el delito de concusión. Rad. n. º 24.329

Honorables Magistrados: El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de junio de 2001, condenó a Cristian Raúl Monsalve Suárez como autor del delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de 60 meses de prisión y multa de 55 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como sanciones principales, y a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Apelada la decisión por el defensor del procesado, el 3 de febrero de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmar la decisión del a quo. El abogado de Cristian Raúl Monsalve Suárez presentó recurso de casación contra la decisión del tribunal y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS

1 Según denuncia formulada por funcionario del Invima, Cristian Raúl Monsalve Suárez, mientras prestaba sus servicios al Invima como químico farmacéutico,

funciones según las cuales debía realizar visitas a empresas productoras de medicamentos para certificar su buena práctica manufacturera (BMP), acudió en enero de 2001 a Jorge Augusto Noreña, jefe de seguridad de la empresa GENFAR para que lo pusiera en contacto con el presidente de ese laboratorio con el propósito de solicitarles prebendas personales. También se denunció que Cristian Raúl Monsalve Suárez recibió de Álvaro Sarmiento Mateus, que era el Gerente General de Laboratorios Química Patric, la suma de $5.000.000 que el procesado le solicitó para ayudar a una fundación de niños y $2.000.000 que Monsalve le pidió para ayudar a otro empleado del mismo Invima. Todo lo anterior, en el contexto de las funciones que Monsalve desempeñaba para Invima y en momentos cercanos a visitas que realizaba a las empresas farmacéuticas mencionadas en el ejercicio de sus deberes como servidor público.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La fiscalía seccional 188 de Bogotá abrió formalmente la investigación en contra de Cristian Raúl Monsalve Suárez, con base en la denuncia penal formulada por Edgar Mauricio Bonilla, coordinador del grupo de control interno disciplinario de Invima y tramitó la etapa de instrucción. Cerrada la investigación, el proceso fue calificado con resolución de acusación por el delito de concusión. Apelada la decisión, la fiscalía delegada ante el Tribunal confirmó el llamamiento a juicio por el delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo.

El Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá tramitó la etapa de la causa y profirió sentencia condenatoria el 16 de junio de 2004, decisión que fue apelada por el

2 defensor del procesado y confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá. Frente a esta nueva providencia, el representante judicial del encartado interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA La demanda contiene dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, los cuales pueden resumirse así: Primer cargo El libelista ampara su pedido en la causal primera de casación por violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida de varios artículos del C. P.

Para demostrar el cargo, afirma que son requisitos para que exista concusión que haya un abuso de poder del funcionario público, que es el medio, y la entrega o simple promesa de dinero o de cualquier otra utilidad, que es el fin. Asimismo, señala que el sujeto pasivo de la concusión es en primer lugar la administración pública y en segundo lugar la persona inducida o constreñida a dar o prometer, -a quien se lo solicita-, el dinero o la utilidad indebidos, persona que debe poseer determinadas condiciones que hagan viable la producción de ese resultado psicológico, que es elemento del delito. Según el actor, el elemento material del delito es la promesa de dar o entregar y este es el último elemento de la conducta punible. Con cita de un reconocido tratadista italiano, afirma que la concusión es un delito material y de lesión, en cuanto requiere para su consumación la producción de un resultado independiente de la conducta desplegada, por lo que se muestra 3 extrañado frente a la afirmación de la sentencia del ad quem según la cual “la concusión se encuentra probada en ese comportamiento, pues en su condición de servidor público y abusando de su cargo, solicitó prebendas”.

Seguidamente, se apoya en un penalista colombiano según el cual para que se configure la concusión no es necesario que el delincuente reciba lo pedido pero sí que la víctima del comportamiento se allane a lo propuesto por el funcionario que pide o constriñe con abuso de su posición. Así las cosas, para el demandante la conducta de Cristian Raúl Monsalve Suárez es atípica porque la petición de prebendas la realizó a Noreña Parra, jefe de seguridad de los laboratorios GENFAR quien carecía de jerarquía en la empresa, sin capacidad de disposición administrativa ni financiera, y que ni siquiera transmitió la solicitud indebida, y tampoco sufrió el avasallamiento de ánimo producido por el funcionario. Por lo tanto, solicita a la Corte la absolución del procesado por atipicidad de la conducta. Segundo cargo Violación indirecta por errores de hecho por transgresión de las reglas de la sana crítica. Acusa el censor la existencia de un yerro por falso raciocinio a partir del testimonio rendido por Álvaro Sarmiento Mateus, gerente general del laboratorio Química Patric. Luego de transcribir apartes del testimonio de Álvaro Sarmiento, el actor afirma que el sentenciador no hizo un análisis correcto ni una exacta valoración de ese testimonio. Acto seguido, asevera que los testimonios de Santander Palacio y Lida 4 Gineth Ruiz carecen de la trascendencia que les otorgó el ad quem porque son testimonios de oídas y que tampoco tienen valor las declaraciones de Sara Sánchez y Laura Salcedo Reyes. Indica el libelista que el criterio que debió primar en el juzgador para determinar la

existencia de la concusión es la teoría según la cual esta conducta surge si existe un convenio mediante el cual el funcionario vende un acto público al particular. Su desacuerdo radica el empresario consideró las dádivas entregadas por Sarmiento a Monsalve como una ayuda o retribución para que sirviera de puente con la oficina jurídica, y no que tales dineros fueron dados por un temor, ni por la contraprestación para que Monsalve hiciera algo respecto a Invima en lo atinente a sus funciones. Por lo tanto, la conducta de Monsalve no fue de concusión porque carece de los elementos típicos y debía absolverse por ella, si acaso la conducta de Monsalve podría haberse tipificado como un delito de otra naturaleza, porque se trataba de un trabajo a cargo de Monsalve por el que recibía una compensación y existía utilidad para el donante y no un temor por el obrar del funcionario público. Critica la valoración que hizo el tribunal de los testimonios de Gineth y Santander Palacio por error de hecho, porque son testigos de oídas y nada les consta sobre el convenio entre Sarmiento y el procesado.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo Lo primero que cabe advertir es que el libelista manifiesta claridad acerca de los conceptos teóricos sobre violación directa por aplicación indebida de una norma 5 de carácter sustancial y sobre errores por falsos juicios de identidad o en el raciocinio, gracias a las citas textuales que hace de providencias de la Corte; aunque no señale, como cabe esperar, el origen de las mismas.

Sin embargo, es cierto que a la hora de llevar el concepto a su aplicación en el

caso práctico que quiere defender el jurista, yerra y presenta un alegato muy adornado, pero huérfano de técnica, que no logra desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara a la decisión judicial atacada. Con relación al primer cargo, el casacionista anuncia una violación directa, de manera abstracta, pero no señala la norma sustancial que estima violada, sino que cita normas aplicadas indebidamente y otras dejadas de aplicar al caso, de forma genérica, y sin que concrete y desarrolle el sentido de la violación en cada caso respecto a los preceptos referidos del Código Penal. Con este proceder, deja de cumplir con la técnica requerida para el recurso, omisión que no cabe subsanar en virtud del principio de limitación. No obstante lo anterior, es posible adivinar tras la argumentación del libelista en qué se concreta su inconformidad y a ella damos respuesta. El defensor de Monsalve pretende la absolución por el delito de concusión de que fue objeto la empresa Laboratorios Genfar y fundamenta su petición en que la persona a quien se dirigió la conducta del procesado, esto es, el capitán (R) Jorge Augusto Noreña Parra, Jefe del Departamento de Seguridad de Genfar, carecía de las facultades de disposición de la empresa, de dar o prometer algo con relación a ella. El defensor del implicado afirma que no discute la conducta de Monsalve en cuanto solicitó prebendas, o indujo o constriñó para conseguirlas, pero está en desacuerdo con el Tribunal en que su pretensión de obtenerlas del Gerente de Genfar, a través del señor Noreña, jefe de seguridad de esa empresa, constituya

6 concusión. Su desacuerdo lo hace radicar en la calidad o jerarquía del funcionario a quien el servidor público elevó la indebida solicitud. En otras palabras, asegura el litigante que si el sujeto a quien le hubiera hecho la solicitud hubiera sido directamente el Gerente de Genfar, sí habría sido concusión, pero como fue el Jefe de Seguridad de la empresa quien oyó la petición, ella no configuró este ilícito porque Noreña carecía de la facultad de disposición de la empresa y, por ende, no podía ostentar la calidad de objeto material del delito. Carece de toda razón el recurrente porque la norma que tipifica el delito de concusión (art. 140 en el decr. 100 de 1980 y art. 404 de la ley 599) no hace ninguna exigencia en cuanto a las calidades que debe presentar la persona a quien se hace la solicitud, se induce o constriñe para que de o prometa la utilidad indebida. A ese respecto la norma guarda silencio y, por ende, quien recibe la solicitud, es inducido o constreñido a dar es cualquier persona a quien el servidor público se dirija en tal sentido o con ese propósito (sea que se tome como objeto material del delito o sujeto pasivo). Y lo anterior es así porque el interés jurídico que protege el tipo penal es, en primer término, la transparencia de la Administración Pública, y sólo por contera, el patrimonio u otros bienes de las personas particulares perjudicadas con el delito. Y no es la condición de la víctima, como erróneamente lo predica el actor, lo que hace emerger la conducta desvalorada, sino la posición del servidor público y la

exigencia de pulcritud de su conducta como tal la que da lugar a que el desvalor de su conducta implique el delito de concusión. En el caso sometido a estudio, se acreditaron todos los elementos que tipifican la conducta de concusión, veamos: Monsalve era, en el momento de los hechos, servidor público del Invima que cumplía la función de participar como químico farmacéutico en las labores de 7 verificación para otorgar el certificado de buena práctica manufacturera a las empresas concernidas. Monsalve concertó una cita con el Jefe de Seguridad del laboratorio Genfar, en vísperas de una visita a su planta de producción, a quien le manifestó su propósito de ponerse en contacto con el gerente de ese laboratorio para solicitarle prebendas personales, so pena de interferir con la aludida certificación de BPM. Este comportamiento puede calificarse jurídicamente como una conducta que se ejecuta con abuso de su cargo y de sus funciones. La mera manifestación de la intención de solicitar prebendas personales con relación al ejercicio de las funciones que le atribuía el cargo a Monsalve, constituyó, en sí misma, el acto ilegal; no era necesario, como equivocadamente lo pretende el censor, que se transmitiera al gerente de la empresa, así como tampoco era necesario, para la consumación del ilícito, que el delincuente obtuviera el provecho buscado. Imitando las palabras usadas por la Corte en una sentencia idéntico delito1, cabe decir que la crítica formulada por el demandante a la sentencia de segunda instancia sobre la adecuación típica de la conducta del procesado, surge lo

siguiente: Se encuentra probada la condición de servidor público de Cristian Raúl Monsalve Suárez como contratista del Invima; igualmente se probó que dentro de sus funciones estaba a cargo la certificación de BPM de distintos laboratorios y fábricas de alimentos, entre las cuales se contaba Laboratorios Genfar. Se acreditó, también, que Noreña Parra denunció que Monsalve le informó que solicitaría al gerente de Genfar unas prebendas personales a cambio de su intervención para que el laboratorio obtuviera su certificación de BPM, y en ello 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación rad. 11.136 (03.12.99). 8 emerge claramente la relación de abuso de poder público-exigencia indebida, en la forma de solicitud de favores indebidos con abuso del cargo y de la función encomendada al servidor, en que consiste el delito de concusión. Dado que los demás elementos integradores del hecho punible no fueron cuestionados, debe concluirse que como quiera que Monsalve Suárez era en verdad servidor público, que abusó de su cargo y de las funciones, y que solicitó la entrega de prebendas no debidas para su propio beneficio, la adecuación típica de los hechos como delito de concusión fue realizada conforme a derecho y la sentencia carece de objeciones en tal sentido. Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo Aunque el libelista enfoca el cargo como un error de hecho por falso raciocinio, acto seguido insiste en criticar la selección de la norma a la cual se adecuó la conducta típica del condenado, con lo que se ubica en los linderos de la violación

directa de la norma sustancial. Es por esta razón que el cargo está mal formulado, es confuso y no está llamado a prosperar. La manera de atacar un cargo por falso raciocinio es señalar cuál principio de la sana crítica aplicó o dejó de aplicar el tribunal, frente al cual expresamente el censor debe decir cuál era el principio llamado a regular el caso, así como demostrar de qué manera ese yerro incidió en la sentencia. En lo que tiene que ver con el falso raciocinio a partir del testimonio de Sarmiento, el demandante hace ese cotejo que se le pide, a partir del cual se evidenciaría el error porque no señala cuál es la regla de la experiencia, el principio de la lógica o la sana crítica que vulneró el tribunal en su valoración, y ello hace que el cargo carezca de fundamento. 9 En cuanto al error en la tipificación del delito de concusión porque no existió un elemento del delito, que el censor llama metus publicae potestatis, con lo cual pretende una absolución del procesado. El censor no niega que Sarmiento, a nombre de Química Patric entregó un dinero a Monsalve, a solicitud de éste. Quiere mostrar que se trató de una negociación que careció de connotaciones penales o, por lo menos, en el la que no puede calificarse de concusión por falta del metus potestatis que se exige para configurar esta conducta típica. Sin embargo, no acierta el libelista porque la concusión surge en el momento en que el servidor público solicita una utilidad con abuso de su cargo o función; el miedo al posible daño que pueda infligir el funcionario es un elemento supuesto en

el tipo en cuanto el sujeto activo es un sujeto calificado, pero no tiene que probarse de manera independiente para que se de el ilícito. Ahora bien, si pudo tratarse de otro cualquiera de los punibles que señala el demandante (estafa, cohecho) es porque la concusión guarda similitudes o elementos comunes con otros ilícitos o puede cometerse de diversas maneras atendiendo a los verbos rectores que rigen la conducta, pero por el principio de especialidad el comportamiento se subsumió en el delito de concusión habida cuenta de las siguientes razones: Monsalve era servidor público al momento de ejecutar el pedido de dinero a Sarmiento; abusó de su cargo y de sus funciones como quiera que lo hizo con ocasión de una visita reglamentaria de Invima para la certificación de la BPM que le había sido encomendada y, finalmente, el dinero no le era debido por Sarmiento en manera alguna y le fue entregado al funcionario para una fundación de niños y como préstamo a para una tercera persona. Todo lo anterior, enmarcado en la premisa que indica que los servidores públicos están impedidos para solicitar y recibir dinero de los particulares en el ejercicio de 10 sus funciones. Así las cosas, ninguna tacha le cabe al tribunal por haber calificado el comportamiento de Monsalve respecto a Sarmiento como concusión. Finalmente, respecto a los demás testimonios que cita el libelista, esto es, los de Palacio y Ruiz y Sara Sánchez y Laura Salcedo Reyes, ninguna cosa concreta formula el defensor y todo lo que se observa es una discrepancia de criterio entre el libelista y el tribunal respecto al valor que este les concedió en el acervo probatorio, y esa diferencia no es admisible como reproche en sede de casación.

Critica que las declaraciones de Palacio y Ruiz son meramente de oídas y que por ello no son fiables, sin embargo, es todo lo contrario como quiera que los deponentes informaron sobre lo que a ellos les consta en relación con lo declarado por Sarmiento y que fue ratificado judicialmente por este, y en ese sentido la valoración que otorgó el tribunal corresponde plenamente con los criterios admitidos doctrinariamente para la crítica del testimonio y, por lo tanto, son atendibles. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Delegada del Ministerio Público solicita a la Corte NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., mayo 25 de 2007 Rad. 24.329 MLZA/mcya 11