PGN - DELITO DE ENCUBRIMIENTO No fue atribuido en resolución de acusación, por la cual, no

Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ DEMANDA DE CASACION PENAL-Por error de hecho, en falso juicio de identidad y de existencia, en la valoración de ciertos testimonios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-El testimonio fue determinante para demostrar la ocurrencia del falso positivo cometido por la tropa, pero no el autor. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Estima el defensor que se transgredió la ley sustancial, por omitir afirmaciones sobre la participación de los acusados. FALSOS POSITIVOS-Se acreditó que estas víctimas fueron resultado de los denominados ejecuciones extrajudiciales por parte del ejército nacional. De igual forma, se evidenció que a lo largo de la instrucción, los soldados antes mencionados, en las diversas diligencias de indagatorias que rindieron, mantuvieron la versión que las víctimas fueron bajas en combate, y que pertenecían a grupos armados al margen de la ley, y fue hasta su última diligencia de indagatoria, que por voluntad propia, deciden contar la verdad de lo ocurrido y manifestar la responsabilidad o participación de cada uno de ellos; y es a partir de esta diligencia que se puede esclarecer cual fue el aporte de cada soldado en los hechos investigados. DELITO DE ENCUBRIMIENTO-No fue atribuido en resolución de acusación, por la cual, no podrían ser condenados por acciones que no cometieron. CASACION PENAL-Este ministerio público solicita casar el fallo impugnado, pues no se demostró la coautoría del delito de homicidio en persona protegida.

De lo expuesto, estima este Ministerio público, que los procesados no pueden ser calificados penalmente responsable del delito de homicidio en persona protegida y de secuestro, al evidenciarse que no tuvieron participación directa, tanto en la planeación como ejecución de los asesinatos ocurridos. Sin embargo, la conducta desplegada por los procesados, en cuanto, al ocultamiento de los homicidios y las afirmaciones rendidas en el respectivo informe de operaciones, los hace responsables del delito de encubrimiento, injusto que no le fue atribuido por la Fiscalía en la Resolución de Acusación, razón por la cual, no podrían ser condenados por acciones que no cometieron. 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784

YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ

HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., septiembre 28 de 2020 Oficio PSDCP -. CON – N.° 14 Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

E. S. D.

Radicado: 56.784 - Ley 600

Procesados: YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ De conformidad con el mandato constitucional y legal atribuido a esta agencia, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal conceptúa respecto de la demanda de casación presentada en contra de la

sentencia de Segunda Instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, donde declaró la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado; además de revocar la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, imponiéndole a YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ 40 años de pena privativa de la libertad, al hallarlos responsables de haber cometido los delitos de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y heterogéneo con el injusto de secuestro agravado, en calidad de coautores. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784

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HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ HECHOS La situación fáctica fue descrita por el Tribunal Superior, así: “El 22 de junio de 2004 en horas de la mañana, en la vereda Monserrate del municipio de Chita, el joven Lisandro Ojeda Hormaza de diecisiete años de edad, salió de su casa a laborar en unos potreros de su familia y se encontró por el camino con algunos miembros del Ejército Nacional que bajaban a reprimir la presencia de las “FARC”, grupo armado que se hospedaba en la casa de los

padres del joven; los militares lo condujeron hasta la residencia, lo obligaron a uniformarse con vestido de camuflado y le propinaron cuatro (4) disparos con un arma de fuego, ocasionándole la muerte, siendo presentada su muerte como guerrillero abatido en combate, de quien afirmaron que tenía en su poder un fusil Galil calibre 7.62 milímetros; de la residencia los militares también sustrajeron documentos personales de Pilar Hormaza, madre del occiso, y de los moradores, que daban cuenta de la compra de unas tierras y del empeño de otros predios, los cuales fueron incinerados en una hoguera hecha frente de la casa, al igual que colchonetas y otros enseres domésticos, causando daños en el tejado de la vivienda con disparos de arma de fuego. La noche del 17 de julio de 2004 el joven Yon Fredy Niño Carreño, fue retenido en el casco urbano del municipio de Chita y llevado a la Estación de Policía, en la que permaneció hasta los primeros minutos de la madrugada del día siguiente, cuando fue dejado en libertad, pero miembros del Ejército Nacional, le exigieron que se subiera a un vehículo prestado por la Alcaldía Municipal, y lo condujeron a la 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784

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vereda “La Cortadera” de ese municipio, durante el recorrido, fue obligado a descender del vehículo, y cuando se alejaba, los uniformados le propinaron varios disparos con arma de fuego, presentándolo posteriormente como terrorista muerto en combate, colocando en la escena una granada de fragmentación y un revólver 38.” ACTUACIÓN PROCESAL El 1 de julio del 2004 el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar de Sogamoso emitió instrucción en averiguación de responsables, y el 1 de septiembre del mismo año ordenó vincular a los procesados; posteriormente, mediante auto del 22 de noviembre de 2004, se resolvió Situación Jurídica de los acusados, donde se abstiene de imponer medida de aseguramiento. Luego, el 25 de julio de 2007 la investigación fue remitida, por competencia, a justicia ordinaria, asignándose a la Fiscalía 21 Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Socha; donde se profiere Resolución de apertura de instrucción, con fecha del 3 de septiembre de ese mismo año, mediante la cual ordenó la vinculación mediante indagatoria a YON

ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ.

No obstante, dicha orden fue invalidada por el auto del 11 de noviembre de 2009, emitida por la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales Especializados de Santa Rosa de Viterbo, quién avocó conocimiento de la investigación. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ El 6 de agosto de 2010 se resolvió la situación jurídica de los procesados, donde se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, y emitió Resolución de Cierre de Investigación. El 29 de agosto del 2011 se procedió a calificar el sumario y profirió Resolución de Acusación en contra de los procesados, atribuyéndoles como presuntos responsables, en calidad de coautor, de los delitos de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo con el delito de secuestro agravado, en concurso homogéneo con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con los delitos de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y privado. Posteriormente, el 12 de julio de 2018 el Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, corre traslado por 15 días, en cumplimiento del artículo 400 de la ley 600, dando apertura a la etapa de juicio, a fin de que las partes soliciten práctica de pruebas y nulidades. Luego de cumplirse el término de 15 días mencionado anteriormente, se fija el día 29 de noviembre del 2011 para adelantarse audiencia preparatoria. Y así, iniciar con la etapa de audiencia pública de juzgamiento, la cual inició el

28 de diciembre del 2011, y culminó el 3 de enero del 2012. Una vez surtido todas las etapas procesales el Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo profiere, el 16 de enero del 2012, sentencia absolutoria a favor de los procesados por los delitos de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo con el delito de secuestro agravado, en concurso homogéneo con el punible 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con los delitos de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y privado, al considerar que en aplicación del Principio INDUBIO PRO REO, hubo duda para endilgar la culpabilidad a YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, y revoca la medida de aseguramiento impuesta en la resolución de situación jurídica. Ante dicha situación el ente acusador interpuso recurso de apelación, la cual fue resuelta por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, quién ordenó revocar la sentencia proferida por el juez de primera instancia en

dos aspectos; por un lado, decreta la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, y destrucción, supresión u ocultamiento de documento, y condena a los procesados como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro agravado . LA DEMANDA Censor considera que el Juzgador de segunda instancia incurrió por error de hecho, en falso juicio de identidad y de existencia, en la valoración de ciertos testimonios, al darles cierta credibilidad que no corresponde a la situación fáctica investigada.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA

LA CASACIÓN PENAL

CARGO PRIMERO

6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ El censor considera que el Tribunal vulneró la ley sustancia por error de hecho, debido a un falso juicio de identidad, por haber tergiversado la prueba testimonial rendida por ELKIN YONARDO OJEDA HORMAZA, al tomarla como un medio de prueba que determina las circunstancia del hecho material del homicidio y no de la responsabilidad de los procesados. Luego de analizar el recaudo probatorio incorporado en el proceso, este

Ministerio Público asiste razón a los argumentos planteados por el libelista, al considerar que el testimonio del joven ELKIN YONARDO OJEDA HOTMAZA fue determinante para demostrar la ocurrencia del falso positivo cometido por la tropa Bisonte 2, del que pertenecían los procesados, sin embargo, su testimonio no especifico, ni mencionó cuáles eran los soldados que participaban activamente en la ejecución extrajudicial, tan sólo pudo afirmar que estaban torturando y asesinaron a una persona, que por deducción, sabía que la víctima era su hermano; razón por la cual, el censor acierta en decir que este testigo es fundamental para demostrar la comisión del delito, pero no acredita la responsabilidad de los procesados. CARGO SEGUNDO Estima el defensor que el fallo de segunda instancia transgredió la ley sustancial, por haber incurrido en falso juicio de existencia, por haber omitido afirmaciones que fueron rendidas en las versiones de los procesados, del Teniente JULIO VALENCIA SALAZAR, como de los soldados JOSÉ BARINAS y ALBERTO GARCÍA, sobre la participación de los acusados en los hechos investigados. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ Antes de adentrarnos al análisis de los argumentos del censor, advierte

este Ministerio Público, que el presente caso se trata de definir la participación de los procesados en la comisión de dos situaciones fácticas diferentes, por un lado, en el asesinato cometido el 22 de junio de 2004, dejando como víctima a LISANDRO OJEDA HORMAZA; y por otro, los hechos ocurridos el 17 julio de 2004, teniendo el homicidio de JHON

FREDY NIÑO CARREÑO.

Así mismo se acreditó, que estas víctimas fueron resultado de los denominados ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos, cometidos por parte del ejército nacional; específicamente por la escuadra Bisonte 2, que estaba bajo el mando del Teniente JULIO ALEJANDRO VALENCIA SALAZAR, y conformada por el Cabo DAGOBERTO ALFONSO BUSTAMANTE MENDOZA, y los Soldados Profesionales HUGO

HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, ALBERTO GARCÍA MONTIEL, JOSÉ

ALIRIO BARINAS MERCHÁN, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ Y

MAURICIO ESPINEL ALARCON.

De igual forma, se evidenció que a lo largo de la instrucción, los soldados antes mencionados, en las diversas diligencias de indagatorias que rindieron, mantuvieron la versión que las víctimas fueron bajas en combate, y que pertenecían a grupos armados al margen de la ley, y fue hasta su última diligencia de indagatoria, que por voluntad propia, deciden contar la verdad de lo ocurrido y manifestar la responsabilidad o participación de

cada uno de ellos; y es a partir de esta diligencia que se puede esclarecer cual fue el aporte de cada soldado en los hechos investigados. Frente al asesinato del joven LISANDRO OJEDA HORMAZA, se acreditó con las declaraciones rendidas, incluyendo la del Teniente VALENCIA, que 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ fue esté el que disparó en cuatro ocasiones contra la humanidad de la víctima, sin embargo, también se presenta ciertas inconsistencias sobre la participación de los procesados en estos hechos. Los Soldados Profesionales ALBERTO GARCÍA y JOSÉ BARINAS, cuando rinden sus declaraciones no hacen mención ni afirman que los procesados hayan participado o intervenido activamente en el asesinato de LISANDRO OJEDA, a tal punto de mencionarlos solamente para aseverar que estaban presentes cuando ocurrieron los hechos y que hacían parte de la tropa Bisonte dos. Dichas declaraciones concuerdan con los testimonios rendidos por los procesados, cuando afirman que tanto ellos como sus compañeros estuvieron presentes en el momento en que se le obligó a la víctima ponerse el camuflado de la guerrilla y cuando el Teniente VALENCIA disparo 4 veces contra la víctima. En otro sentido, también queda acreditado que la tropa, en general,

participó posteriormente en el embalaje y traslado del cadáver al batallón, y el encubrimiento de estos sucesos al momento de rendir el respectivo informe, sin embargo, dichas circunstancias no constituye, en criterio de este Ministerio Público, haberse atribuido a los procesados autores del delito de homicidio, por el contrario, estarían incurriendo en el injusto de encubrimiento u homicidio a título de cómplice; toda vez, que no se incorporó acervo probatorio que demostrará que los procesados, y demás miembros de la tropa, hubieran planeado con su superior cometer una ejecución extrajudicial. 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784 YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ Respecto de los hechos que involucra la muerte de JHON FREDY NIÑO CARREÑO se evidencia, según las declaraciones rendidas, que los Soldados Profesionales ALBERTO GARCÍA y JOSÉ BARINAS fueron los encargados de ultimar a la víctima por órdenes del Teniente JULIO VALENCIA, quién a su vez, fue aconsejado por el Cabo BUSTAMANTE y el Soldado BARINAS de realizar un falso positivo al tener conocimiento que JHON NIÑO era miembro de la guerrilla. Así mismo, se demostró que el procesado HUGO HERNANDO FONSECA

no estuvo presente en estos hechos, pues se observa que los testigos no lo mencionan en su declaraciones, a tal punto de que el procesado en sus diversos testimonios no hace mención, ni se le pregunta, por las circunstancias que ocurrieron en el asesinato de YON NIÑO; mientras que JHON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ, se acreditó que sí estuvo presente pero no fue partícipe del mismo, e incluso no se demuestra si este acusado presencio directamente estos hechos, es decir, al igual que la situación fáctica anterior encubrió el asesinato y decidió no denunciarlo. Advierte esta Delegada de la Procuraduría que los hechos acaecidos obedecen al deber y obligación que ostentan los soldados de respetar la cadena de mando y la jerarquía de las órdenes que realizan los superiores, que de no hacerlo podrían incurrir en delito o incluso retiro de la institución; razones que provocan a los soldados actuar contra su voluntad y contradecir la ética y moral en su función de proteger a la sociedad y los derechos humanos, a tal punto de encubrir o apoyar hechos desastrosos y desafortunados como se presentaron en este caso. De lo expuesto, estima este Ministerio público, que los procesados no pueden ser calificados penalmente responsable del delito de homicidio en 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Casación N° 56.784

YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ persona protegida y de secuestro, al evidenciarse que no tuvieron participación directa, tanto en la planeación como ejecución de los asesinatos ocurridos. Sin embargo, la conducta desplegada por los procesados, en cuanto, al ocultamiento de los homicidios y las afirmaciones rendidas en el respectivo informe de operaciones, los hace responsables del delito de encubrimiento, injusto que no le fue atribuido por la Fiscalía en la Resolución de Acusación, razón por la cual, no podrían ser condenados por acciones que no cometieron. PETICIÓN Bajo las anteriores consideraciones este Ministerio Público de manera cordial solicita a la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR el fallo impugnado, toda vez que se demostró que los señores JHON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ no son coautores del delito de homicidio en persona protegida y de secuestro. De los señores Magistrados, Cordialmente,

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal MATV 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.