PGN - DELITO DE ESTAFA Elementos estructurales

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Ref. Casación interpuesta por el defensor de ARTURO FORBES RYE, procesado por supresión de documento público, estafa agravada, fraude procesal, prevaricato por acción y peculado por apropiación. Rdo. Nº 25475.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 22 de noviembre de 2005, mediante la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, modificándola al rebajar la pena principal de quince (15) a doce (12) años de prisión, impuesta al procesado Arturo Forbes Rye como autor del concurso de delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, estafa agravada y peculado por apropiación.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Relatan los autos que con base en una tarjeta de Kárdex a la que le habían alterado su contenido, la oficina de recurso humano de la Gobernación de San Andrés Islas, expidió una certificación de tiempo de servicios prestados supuestamente por el señor Arturo Forbes Rye, según la cual éste había laborado en esa entidad territorial por espacio de dos años, diez meses y once días, lo cual no era cierto.

Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye Dicha certificación fue presentada para demandar de la empresa Puertos de

Colombia “COLPUERTOS” el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, así como un anticipo de ésta consagrado en la convención colectiva de trabajo de los años 1989 a 1990. Tales prerrogativas fueron reconocidas mediante resolución 43465 del 24 de enero de 1991, siendo beneficiado con un anticipo de pensión por $35’679.142.80, y una pensión de jubilación de $717.937.50, a partir del 3 de diciembre de 1996, fecha en que Forbes cumpliría 50 años de edad. Con la entrada en vigencia de la convención colectiva de trabajo para el periodo de 1991 a 1993, Forbes Rye solicitó el reconocimiento de una pensión especial proporcional contemplada en ese acuerdo, debiendo reintegrar lo recibido por anticipo de pensión, y no reclamar el reconocimiento de salarios moratorios. No obstante, solicitó el pago de salarios moratorios, y el Juzgado 3º Laboral del Circuito ordenó que se le entregaran $90’412.632 pesos por ese concepto; sin embargo, en conciliación Nº 2428 del 29 de diciembre de 1993, se acordó que la empresa le pagaría el 50% de ese monto, de donde se deduciría el valor del anticipo de pensión, o sea $35’679.142.80. De igual modo, contrariando el texto de la convención colectiva, se ordenó el pago retroactivo de la pensión desde el 7 de febrero de 1992, alcanzando la misma un monto mensual de $1’140.426 pesos, correspondiente al tope máximo de 17.5 salarios mínimos legales

mensuales contemplado convencionalmente. El ex trabajador portuario no tenía derecho a dicha pensión especial proporcional, pues de acuerdo con el art. 111 de la convención colectiva que la consagraba (1991-1993), para ello el trabajador debía haber obtenido el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como el anticipo de la misma, lo cual había logrado Forbes Rye pero, con una certificación falsa, pues no había completado 20 años de labores ni 50 de edad, ya que para la fecha de la conciliación apenas tenía 47 años. El 3 de diciembre de 1992, el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Barranquilla libró mandamiento ejecutivo en contra de Colpuertos, para que reconociera y pagara a Forbes Rye una pensión por invalidez, equivalente al 100% del último 2 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye promedio salarial, decisión que se cumplió mediante resolución 558 del 21 de junio de 1994. En esta resolución, el Director de Foncolpuertos, desbordando la decisión del Juzgado Laboral, dispuso el pago a Forbes Rye de mesadas causadas desde su retiro de la empresa, ascendiendo la reliquidación de la pensión a la suma de $137’151.016.15 pesos. Con base en el informe de la auditoría efectuada por la Contraloría General de la República a la pensión de Arturo Forbes Rye, el 29 de septiembre de 2000 la Fiscalía 7a Delegada de la Unidad Nacional Especializada en Investigaciones de Delitos contra la Administración Pública, ordenó la apertura de investigación. Declarado persona ausente, el 21 de diciembre de 2000 se le resolvió situación

jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. Adelantada la investigación, y una vez se ordenó su clausura, el 14 de enero de 2002 la Fiscalía calificó el mérito de la misma con resolución de acusación contra Arturo Forbes Rye como presunto autor de los punibles de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo; cómplice de falsedad ideológica en documento público; coautor de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público; autor de uso de documento público falso; coautor de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo; determinador de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y heterogéneo. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión, el cual una vez concluida la audiencia pública, el 29 de julio de 2005 dictó la sentencia de primera instancia donde condenó a Arturo Forbes Rye a la pena principal de quince (15) años de prisión, multa de mil quinientos veinticinco millones ciento ocho mil sesenta y dos pesos con cincuenta y siete centavos ($1525’108.062,57), al encontrarlo penalmente responsable de los delitos de supresión de documento público, estafa agravada, fraude procesal, prevaricato por acción, y peculado por apropiación, en concurso heterogéneo. Apelada la sentencia por el defensor del procesado y por el representante del Ministerio Público, el Tribunal la modificó al declarar la prescripción del delito de 3 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye

prevaricato por acción, reduciendo la sanción privativa de la libertad a doce (12) años de prisión. Contra esta decisión el defensor del procesado recurre en casación.

2. LA DEMANDA 2.1 Primer Cargo Con base en la causal Tercera de Casación, el censor acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso (art. 306-2 C. de P. Penal), al considerar que cuando se dictó la sentencia de segunda instancia, ya había prescrito la acción penal, de conformidad con el art. 80 y ss del C. Penal.

Considera el demandante que la prescripción operó con respecto a los delitos de estafa agravada, destrucción y supresión de documento público, pues no existen, además, elementos configurantes de peculado por apropiación (art. 82 Ley 599 de 2000). En punto del reproche central, advierte que a Forbes Rye se le imputa haber participado en la conformación de las resoluciones números 43465 de enero 24 de 1991, y la 043465 (no señala fecha), en la cual se le reconoce el anticipo de jubilación, y en la resolución 2552 de 1996. El actor cita un pronunciamiento del 11 de febrero de 2004, en el cual, con ponencia del doctor Yesid Ramírez, la Corte advierte que en los delitos que exigen sujeto activo cualificado, solo puede ser autor quien tiene la calidad prevista en el tipo penal, pues es el único que puede realizar materialmente la conducta típica. Con base en dicha tesis jurisprudencial, señala que al no tener su representado las cualidades específicas del autor (servidor público), y no

haberse demostrado los requisitos exigidos para la determinación como forma de coparticipación criminal, concluye que la sentencia vulnera el art. 29 de la Constitución Política, al no respetar los principios garantistas que esa disposición consagra. 4 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye Dentro de las irregularidades en que, según el casacionista, incurrió el “operador judicial de instancia”, constitutivas de violación al debido proceso, se destaca el desconocimiento del principio del Juez Natural, pues el funcionario judicial que adoptó la decisión de fondo carecía de competencia para resolver el asunto. Así, estima el recurrente que en el presente caso, el Consejo Superior de la Judicatura, de manera injusta y arbitraria, vulneró el art. 11 de C. de P. Penal que consagra el principio de Juez Natural “... al establecer la competencia de carácter estatutaria ante un Juez Penal del Circuito Especializado y una Sala de Decisión igualmente de descongestión, que ubicados en la capital del país sustituyeron la competencia de carácter legal, ya que por derecho propio este caso debió ser decidido por un juez penal especializado de Barranquilla, lugar donde ocurrieron los hechos.” (f. 117 cuad. Trib.). Agrega que mediante el acuerdo estatutario Nº 1799 del 14 de mayo de 2003, se le asignó competencia para conocer de estos asuntos al juez de primera instancia y a su superior funcional, igualmente de descongestión. La violación al debido proceso y al derecho de defensa, se generó a raíz de la declaratoria de inconstitucionalidad de los acuerdos emanados del Consejo Superior de la

Judicatura, en desarrollo del art. 63 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Mediante la Sentencia C-672 del 25 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado doctor Córdoba Triviño, se expulsaron del ordenamiento jurídico los citados acuerdos. Por lo tanto, “al momento de proferir sentencia los funcionarios judiciales creados por los acuerdos antes referidos carecían de competencia para adoptar tales decisiones, por lo cual nos encontramos frente a unos actos viciados de nulidad…” (fls. 117 a 118 cuad. Trib.). El recurrente concluye que la sentencia impugnada se profirió en un juicio viciado de nulidad, ya que por el transcurso del tiempo el Estado había perdido la capacidad para investigar tales conductas, y por carecer el Tribunal de competencia funcional. En consecuencia, solicita a la Corte que decrete la extinción de la acción penal, al tenor del art. 8º del Decreto Ley 100 de 1980. 5 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye 2.2 Segundo Cargo Con base en la causal primera de casación, el casacionista acusa la sentencia impugnada de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 23 de la Ley 100 de 1980, norma vigente al momento de los hechos. En tal sentido, considera que el fallador incurrió en error de hecho trascendente y manifiesto en la valoración probatoria del “informe contable rendido por la Contraloría General, sin que le fuese otorgada oportunidad a la defensa para controvertirlo, aunque si fue aportado como un peritazgo, un informe de gestión

o una prueba de índole documental...” (f. 120 c. cit.). Estima por tanto que no se aportó prueba nueva en el juicio, ni se le permitió a la defensa el acceso a la citada prueba documental. Por ello, los falladores demostraron su interés de condenar sin sustento probatorio, y sin que le brindaran las garantías judiciales al procesado. Además, sin la debida motivación, el ad quem confirma el fallo de primer grado, lo cual constituye una violación al precepto que proscribe la responsabilidad objetiva. Mas adelante el casacionista advierte que el procesado fue objeto de condena a pesar de que no concurren los ingredientes subjetivos respecto del delito contra la administración pública, y en relación con la “aparente forma de coparticipación por determinación, se encuentran ausentes los requisitos condicionantes de esta modalidad, en primer lugar porque no existe en el proceso el agente determinado...”, y de igual forma no está demostrado que Forbes Rye haya acordado, coaccionado o convenido con algún funcionario judicial o administrativo para que en su favor se expidieran los actos administrativos o judiciales cuestionados, con lo cual se violó el art. 30 del C. Penal. En relación con el punible de supresión de documento público, no comparte la conclusión del sentenciador, según la cual, como el documento sirvió para acreditar un tiempo de servicio del procesado, fue éste el interesado en la 6 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye materialización del delito, conclusión que considera violatoria del principio de culpabilidad, que descarta toda forma de responsabilidad objetiva. Según el libelista, en la sentencia se afirma que el procesado incurrió, como

autor, en el delito de estafa agravada, sin que el juez haya desagregado los elementos estructurantes de este delito contra el patrimonio económico. La ley y la jurisprudencia sostienen que, ontológicamente, el delito de estafa no puede coexistir con la otra modalidad delictiva que afecta el patrimonio del Estado, por excluirse el uno al otro, sin que sea posible separar eventos que conforman unidad de acción, o sustentar individualmente las imputaciones, máxime cuando no se puede sostener que entre la estafa y el peculado que se atribuye a Forbes Rye, exista una relación de medio a fin. En este orden de ideas, estima vulnerados los artículos 266 y 268 del C. P. Penal, por cuanto la primera labor que, en su opinión, debe realizar el funcionario judicial, es adecuar típicamente la conducta de acuerdo con el acervo probatorio, actividad que en el presente caso no se llevó a cabo, surgiendo así una inconsistencia en los cargos formulados al señor Forbes Rye. Finalmente alega el recurrente que si las pruebas se hubieran valorado de manera acertada, y se apreciaran las aportadas por la defensa, otra sería la decisión judicial, pues el sentenciador incurrió en error al apreciar el dictamen de la Contraloría General como único elemento de prueba. Solicita a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y proferir fallo de reemplazo a favor del procesado Arturo Forbes Rye.

3. ALEGATO DE NO RECURRENTE La apoderada de la Parte Civil presenta un alegato de oposición a la demanda de casación, donde solicita no casar la sentencia impugnada.

Respecto del primer cargo, considera que no es cierto que la acción penal se

encuentre prescrita, pues frente a los delitos por los cuales se emitió condena, 7 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye se debe tener en cuenta que una vez ejecutoriada la resolución de acusación, se interrumpió la prescripción, y empezó a contabilizarse de nuevo el término, sin que a la fecha haya tenido ocurrencia dicho fenómeno jurídico. En cuanto a la supuesta violación del principio de Juez Natural advierte que tampoco es de recibo tal argumento de la defensa, por cuanto la competencia en este caso surge del Acuerdo 1799 del 14 de mayo de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al art. 63 de la Ley 270 de 1996, por el cual se dictaron normas tendientes a descongestionar los juzgados penales del circuito del país. Dicho acuerdo no ha sido declarado nulo por el Consejo de Estado, y por el contrario, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 15 de noviembre de 2005, con ponencia del doctor José Luis Quintero Milanés, sostuvo que los Juzgados Penales del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos de Bogotá, son competentes para conocer de los delitos relacionados con el proceso de liquidación de Puertos de Colombia y del Fondo de Pasivo Social de dicha empresa. En cuanto al segundo cargo, señala que efectivamente al procesado Forbes Rye se le imputan, en calidad de determinador, los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. Para dicha imputación, anota, no se requiere, conforme a jurisprudencia de la Corte, prueba que demuestre que el

procesado ha acordado, coaccionado o convenido con los funcionarios públicos que emitieron los actos ilegales, para imputarle la calidad de determinador. Inclusive, es factible que se deduzca responsabilidad al determinador sin que se conozca o se juzgue la persona del determinado. En lo atinente a la naturaleza del informe contable de la Contraloría General de la República, la no recurrente estima que no es prueba pericial, toda vez que no era necesaria la intervención de peritos para determinar lo que en derecho le correspondía al señor Forbes Rye, ni lo que la Contraloría denominó “presuntas conductas punibles para la obtención de los pagos obtenidos con posterioridad a su retiro que aumentaron su mesada pensional”. Tampoco permite considerarla como tal, la carencia de los requisitos legalmente establecidos 8 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye para la prueba pericial, pues no fue decretada así, ya que no se designaron peritos, no se elaboraron cuestionarios para ser objeto de respuesta, ni se fijó término para rendir dictamen, y por tanto no era posible exigir los requisitos previstos en el art. 251 del C. de P. Penal. Considera obvio, por tanto, que no se hubiera decretado como prueba pericial un informe que existía antes de la investigación penal, y que dio origen a ella, como lo ha manifestado la Fiscalía. Con base en lo anterior, la Parte Civil solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.

4. CONCEPTO 4.1 Primer Cargo De manera contraria a la técnica que orienta el recurso de casación, el censor formula dentro de este cargo varias censuras, las que por su diversa naturaleza

ha debido plantear y desarrollar en cargos separados, toda vez que alega simultáneamente la prescripción de la acción penal, el no cumplimiento de los requisitos del tipo penal de peculado por apropiación, y la violación del principio de Juez Natural. Como quiera que la Corte ha señalado que una vez admitida la demanda de casación, solo es viable el pronunciamiento sobre los aspectos de fondo debatidos en los cargos, el Ministerio Público omite el análisis de los notorios yerros técnicos, y procede en la forma indicada por la corporación. 4.1.1 No le asiste razón al censor cuando indica que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, advirtiendo que para el momento en que se dictó el fallo, ya había prescrito la acción penal, específicamente en relación con los delitos de estafa agravada, y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. 9 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye Tal reproche, además de omitir cualquier desarrollo argumentativo, realizado el correspondiente análisis se observa que en lo sustancial igualmente carece de fundamento, pues no es cierto que el transcurso del tiempo haya extinguido el poder punitivo del Estado en el presente caso. 4.1.1.1 El expediente revela que Arturo Forbes Rye fue acusado y condenado por el delito de estafa agravada, la cual se consumó el 24 de enero de 1991, cuando la empresa estatal Colpuertos emitió la resolución Nº 043465, por medio de la cual le reconoció el anticipo de pensión de jubilación por valor de

$35.679.142,80 pesos, producto del engaño al que éste sometió a los funcionarios de la entidad portuaria, al presentar una certificación falsa expedida el 17 de octubre de 1990 por la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia Islas, en la cual se indica que Forbes Rye laboró como Revisor de Obras desde el 1º de enero de 1962 hasta el 31 de diciembre de 1963, y del 1º de enero de 1969 hasta el 11 de octubre del mismo año. Tal certificado es falso toda vez que la tarjeta de Kardex que sirvió de base para su elaboración fue adulterada, habiéndose demostrado que Forbes Rye no estuvo vinculado a la referida entidad territorial. El Código Penal de 2000, aplicable por favorabilidad para el delito de estafa, prevé una pena máxima de ocho (8) años de prisión (art. 246), y como quiera que concurre la agravante prevista en el inciso 2º del art. 267 ibídem, toda vez que la conducta se cometió sobre bienes del Estado, se incrementa el máximo de la pena en la mitad, con lo cual el guarismo máximo total para la estafa agravada es de doce (12) años de prisión. Por tanto, si la conducta se consumó el 24 de enero de 1991, sólo hasta el 24 de enero de 2003 habría prescrito, siempre y cuando dentro del proceso penal no hubiere cobrado ejecutoria la resolución de acusación. En efecto, el art. 86 del referido Código Penal (Ley 599 de 2000), establece que dicha decisión interrumpe el término prescriptivo, el cual corre de nuevo por la mitad del

máximo de pena señalado para el delito, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 10 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye En el presente caso la resolución de acusación proferida contra el procesado Arturo Forbes Rye quedó ejecutoriada el 27 de junio de 2002, momento a partir del cual empezó a correr la mitad del máximo, esto es, seis años, término que vence el 27 de junio de 2008. 4.1.1.2 En relación con el delito de Destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, tanto el Decreto Ley 100 de 1980 (art. 223), como la Ley 599 de 2000 (art. 292), tienen prevista la misma pena privativa de la libertad, de dos (2) a ocho (8) años. En la resolución de acusación, ejecutoriada como ya lo anotamos el 27 de junio de 2002, se le imputó el referido delito por la sustracción de la tarjeta de Kardex de la Gobernación de San Andrés, que sirvió de base para emitir la certificación de tiempo de servicios falsa, con la que acreditó su supuesta vinculación a dicha entidad territorial por espacio de algo más de dos años y diez meses, para efectos de inducir en error a la empresa Puertos de Colombia, y así obtener el anticipo de pensión de jubilación. El proceso revela que por lo menos hasta el mes de febrero de 2000 la tarjeta de kárdex permaneció en las dependencias de la Gobernación de San Andrés, pues así lo sostuvo Etiel Antonio Ramos, Jefe de Recursos Humanos en esa

época, quien afirma que expidió una certificación a solicitud del abogado Félix Hawkins, apoderado de Arturo Forbes Rye. Ya el 13 de septiembre de 2000, según informe 112/0174-3206 rendido por funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, la referida tarjeta había sido sustraída. La pena máxima prevista para el citado delito es de ocho (8) años de prisión, y con la interrupción de la prescripción por la ejecutoria de la resolución de acusación ocurrida el 27 de junio de 2002, esta se cuenta de nuevo por la mitad de dicho monto, sin que pueda ser inferior a cinco años. Así las cosas, es este el término prescriptivo en el juicio. Por tanto, la acción penal solo prescribe el 27 de junio de 2007. 11 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye 4.1.2 De manera tangencial el censor formula dos críticas al juicio de responsabilidad que por el delito de peculado por apropiación le fuera deducido a Arturo Forbes Rye. De una parte, sostiene que el procesado no puede ser condenado como autor del delito de peculado por apropiación, por cuanto no tiene la cualidad que este punible exige para el autor material, y de otra, que no están demostrados los requisitos que la ley exige para que la determinación se estructure como forma de coparticipación criminal. Al respecto conviene advertir que Arturo Forbes Rye fue acusado y condenado como determinador del punible de peculado por apropiación, pues resulta evidente que no actuó como servidor público con disponibilidad jurídica sobre los bienes objeto material de la apropiación, en detrimento del patrimonio

público. Ahora bien, la afirmación que aparece en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, donde se impone a Forbes Rye la pena principal de doce (12) años de prisión como autor penalmente responsable de los punibles de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, estafa agravada y peculado por apropiación, en concurso heterogéneo, constituye tan solo un “lapsus calami”, esto es, un error en la expresión utilizada, que resulta circunstancial e intrascendente. En efecto, a lo largo de la motivación de la sentencia impugnada, y específicamente en lo relativo a la materialización del delito de peculado por apropiación y la consecuente responsabilidad del procesado (fs. 42 a 43 c. Trib.), así como al momento de dosificar la pena (fs. 45 a 46), el Tribunal reitera que Arturo Forbes actuó en calidad de determinador. Es más, cita un pronunciamiento de la Corte donde se sostiene que es posible proferir sentencia condenatoria como determinador, así se desconozca al determinado, o éste sea absuelto. El razonamiento del fallador no conduce a dudas en cuanto a que considera a Forbes Rye partícipe, a título de determinador, en el citado delito contra la administración pública. El error de la parte resolutiva, en donde se le condena 12 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye calidad de autor del concurso de todos los delitos por los cuales se emite condena, entre ellos, el peculado por apropiación, simplemente corresponde a un lapsus intrascendente del Tribunal, que de ninguna manera contraría ni

desestima el claro y reiterado criterio plasmado en la parte motiva de su decisión. El delito de peculado por apropiación se configuró cuando de manera irregular se logró que funcionarios de la empresa Puertos de Colombia, mediante la resolución 049708 del 30 de diciembre de 1993, reconocieran a favor de Arturo Forbes Rye una pensión especial proporcional, sin que se reunieran los requisitos establecidos para tal fin en el art. 111 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1991 y 1993. Tales requisitos apuntan al reintegro de lo recibido por el ex trabajador por concepto de anticipo de jubilación ($35.679.142,80 pesos), y que no se reconociera indemnización por salarios moratorios. No obstante, Forbes Rye solicitó y logró que le reliquidaran prestaciones sociales, cancelaran salarios moratorios y mesadas causadas de febrero de 1992 a junio de 1993, por valor de $47.137.773,23 pesos. Además, la Convención Colectiva disponía que la pensión tendría vigencia a partir de la fecha en que se produjera el referido reintegro del anticipo, empero, a pesar de que el supuesto reintegro ha debido efectuarse (nunca se hizo) el mismo día de la conciliación, esto es, el 29 de diciembre de 1993, de manera abiertamente ilegal, la pensión se reconoció de manera retroactiva desde el 7 de febrero de 1992. Como lo sostiene el Tribunal ad quem (f. 40 c. Trib.), en la resolución 049708, se reconoció la diferencia salarial a que tenía derecho Forbes Rye, por ser

directivo sindical, para los años 1986, 1987 y 1988 ($3.116.558), dinero que ya le había sido cancelado durante los meses de agosto y septiembre de 1989, como consta en la hoja de control de salarios de ese año. Continuando con el cúmulo de irregularidades propiciadas por Forbes Rye en su insaciable deseo de esquilmar las finanzas del Estado, mediante providencia del 3 de diciembre de 1992, el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Barranquilla 13 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye libró mandamiento ejecutivo contra Colpuertos, para que se reconociera y pagara a Forbes Rye una pensión de invalidez (por el 100% del último promedio salarial). En desarrollo de la ilegal decisión del Juzgado 5º Laboral de Barranquilla, el Director de Foncolpuertos, con resolución 558 del 21 de junio de 1994, y sin previos estudios que verificaran la causa de la erogación, ordenó pagar la cuenta de cobro presentada por el apoderado de Forbes, y dispuso la entrega de una suma exorbitante ($137.151.016,15), lo que cubría, además, pagos no ordenados en la providencia judicial, como la cancelación de mesadas causadas desde el retiro de la empresa. Esta conducta constitutiva de peculado por apropiación fue realizada por los funcionarios del Colpuertos en calidad de autores, como lo señalan las instancias (fl. 84 c. 10; 42 c. Trib.). Acertada resulta la conclusión a la que arribaron la Juez de primera instancia, y el Tribunal, al señalar que el reconocimiento y pago ilegal de las pensiones de

jubilación y de invalidez, así como de las diferentes reclamaciones administrativas y judiciales realizadas por el procesado, que dieron lugar adicionalmente al incremento desproporcionado de la pensión de Forbes Rye, superando el tope máximo dispuesto en la Convención Colectiva (17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes), ponen al descubierto el acuerdo o asociación entre los funcionarios de Colpuertos y Forbes Rye, para hacerse a cuantiosas sumas de dinero del Estado colombiano, pues no de otra manera se entiende que funcionarios administrativos y judiciales incurrieran en prevaricatos y peculados para favorecerlo en sus ilegales pretensiones. La determinación, como forma de participación delictiva, reviste diferentes formas, pues la influencia de un sujeto para hacer surgir en otro la idea criminal, o para lograr que lo acompañe en su materialización, puede lograrse a través de mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, o la coacción superable. Sobre el tema la Corte ha señalado que las reglas de la participación delictiva, consisten en: “(…) el principio de ejecutividad, según el cual no puede haber determinación o participación si el autor material no inicia la ejecución del delito; 14 Casación Nº 25475 Arturo Forbes Rye la comunidad de ánimo, como nexo psicológico entre los partícipes en el delito, incluido el determinador; y el principio de accesoriedad, en el sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia del autor de un injusto culpable. Pues bien, el funcionamiento de estos principios debe concebirse en doble vía, pues si el autor material y el injusto culpable cometido por éste marcan la

existencia del determinador o del partícipe, de igual manera, ante la realidad de una cooperación criminal, los determinadores no pueden ser sólo aquéllos que hacen nacer la idea criminosa sino los que la comparten anímicamente con el autor material y la impulsan mediante manifestaciones externas de conducta, aún en el curso de la realización física de aquél, pues, al fin y al cabo, es lo que anhelan todos los copartícipes.”1 En el presente caso no existe prueba directa de la manera como se produjo la determinación, pero la dinámica de los acontecimientos no permite dudas acerca de la asociación entre Arturo Forbes Rye y los diferentes funcionarios de Colpuertos para saquear dineros de esta entidad comercial del Estado. En las conduc