PGN - DEMANDA DE CASACION Contra sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal o a

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir DEBIDO PROCESO-Marco constitucional DEBIDO PROCESO-Finalidad Teniendo en cuenta que el proceso penal esta dirigido a materializar derechos y garantías de los procesados, fundantes del debido proceso, dentro de ellos el de presunción de inocencia, derecho fundamental recogido en el artículo 29 constitucional, lo que significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Noción Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, en un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, así lo ha determinado la Corte suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, entre ellas la sentencia número 52.207 de 2015 Casación N° 52.207

JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA Concepto PSDCP – CON – N.° 004

Bogotá 17 de enero de 2022

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

E. S. D.

RADICADO: 52.207

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: J.J.J.J.

En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por la defensa de J.J.J.J., contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que confirmó el fallo emitido el 8 de junio de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaña – Note de Santander, que condenó al procesado por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, ilícito previsto en el artículo 210 del Código Penal. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia: “Ocurrieron el día 15 de junio de 2013, a eso de las siete treinta de la noche, la señora X.X.X.X. vio a Y.Y.Y.Y. en actitud sospechosa, comunicándose por señas con J.J.J.J., quien acababa de comprar unas cervezas en el establecimiento que ella tenía. Luego observó que Y.Y.Y.Y., a quien siguió por lo sospechoso de su comportamiento en ese momento, ingresó a la casa de la madre de J.J.J.J., vivienda que se encontraba desocupada y en obra negra, y en la entrada vio parqueada la motocicleta, por tanto, dio aviso a su prima 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA C.C.C.C., hermana de Y.Y.Y.Y., quien sufre de síndrome de Down, quien de inmediato se dirigió a la aludida residencia, llamando a la puerta en repetidas ocasiones sin obtener respuesta alguna, por tanto optó por gritar y en ese momento escuchó que le quitaron los seguros a la puerta y salió J.J.J.J., sin camisa y con el pantalón desabrochado, niega que allí se encuentre Y.Y.Y.Y., regresa al segundo piso, C.C.C.C. lo sigue, pero no lo encuentra, observa unas gradas que conducen al tercer piso y allí encuentra a su hermano, desnudo, asustado, se pone nervioso y luego de vestirse abandonan la vivienda. En la vivienda J.J.J.J., besa en la boca a Y.Y.Y.Y., lo desnuda, lo acaricia y roza su pene en sus glúteos”. ACTUACIÓN PROCESAL El 1 de mayo de 2014 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Río Oro - Cesar, la fiscalía imputó a J.J.J.J. la autoría del delito de acceso carnal violento o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña, Norte de Santander, se adelantó el juicio, una vez evacuó la audiencia de formulación de acusación, celebró la preparatoria, adelantó el juicio oral, y el

8 de junio de 2017 profirió sentencia, condenó al procesado por el delito que le fuera imputado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta al desatar el recurso vertical elevado en su contra, el cual es objeto de demanda de casación que ocupa la atención de esta agencia ministerial. LA DEMANDA El procesado J.J.J.J., a través de apoderado, presentó demanda de casación, postuló las siguientes censuras: 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA En un primer cargo reclama que la colegiatura de segundo nivel desconoció las reglas y criterios para la valoración probatoria, en su sentir incurrió en errores de hecho por falso juicio de raciocinio al apreciar los testimonios de C.C.C.C. y

X.X.X.X.

En el segundo cargo el memorialista reprocha en que el juzgador de segunda instancia incurrió en violación de la ley sustancial derivado de los errores de hecho en la apreciación probatoria, al condenar sin existir certeza de la responsabilidad del procesado, con lo que se vulneró el principio del in dubio pro reo. Además, como petición especial solicita que la Corte Suprema de Justicia oficiosamente corrija falencias del proceso. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Teniendo en cuenta que la inconformidad en contra de la sentencia de segunda instancia gira en torno a la valoración probatoria, según el

demandante el tribunal profirió condena sin tener certeza de la responsabilidad del procesado, solo tuvo en cuenta los testimonios de C.C.C.C. y X.X.X.X., hermana y prima de la víctima, que derivaron supuestamente en error de hecho por falso raciocinio, con lo que le desconocieron el principio del in dubio pro reo; esta agencia ministerial para emitir el correspondiente concepto se hará de la siguiente manera: Desde ya advierte que la actividad probatoria desplegada por el ente acusador es escaza y las que fueron practicadas en el juicio no derrotan la presunción de inocencia, principio fundamental que arropa al procesado. Ya que de la decisión confutada se advierte que el Tribunal para edificar la sentencia en contra de J.J.J.J. tuvo en cuenta que C.C.C.C y X.X.X.X rindieron testimonio en el juicio oral, la segunda instancia concluyó que las testigos 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA fueron coherentes al referenciar los hechos investigados, expusieron los eventos que lograron percibir de manera directa y el motivo de dirigirse específicamente a la casa donde ubicó al señor J.J.J.J., por lo tanto, fueron creíbles los relatos de las deponentes, al informar que: El día 15 de junio de 2013 la Víctima Y.Y.Y.Y. se encontraba en el negocio atendido por X.X.X.X., lugar al que llegó J.J.J.J., compró dos cervezas, se

subió en su motocicleta donde sostuvo comunicación con Y.Y.Y.Y. y luego se marchó; acto seguido Y.Y.Y.Y. se marchó del establecimiento comercial y la señora X.X.X.X. observó que ingresó al mismo lugar a donde había ingresado J.J.J.J., suceso que la señora X.X.X.X. comunicó a la señora C.C.C.C., hermana de Y.Y.Y.Y., quien se dirigió al inmueble referenciado, al llegar al lugar encontró al procesado sin camisa y con el pantalón desabrochado, al preguntársele por Y.Y.Y.Y. negó que estuviera en el inmueble, y el procesado se marchó; sin embargo ante la insistencia de la señora C.C.C.C. encontró a su hermano escondido en el tercer piso de la casa, asustado y totalmente desnudo, fecha desde la cual Y.Y.Y.Y. ha manifestado cambios en sus comportamientos sexuales. El Tribunal excluyó las entrevistas realizadas por fuera del juicio oral que no fueron controvertidas por las partes en el juicio oral, y no reúnen las calidades de prueba de referencia. Con lo anterior el Tribunal arribó a la conclusión que a pesar de que no existe prueba que indiquen directamente los actos libidinosos ejecutados por el señor J.J.J.J., los testimonios con los que formó la prueba indiciaria, en el que partió de un hecho probado para llegar a uno nuevo, señalado por aquel, con una conexión de probabilidad que permita tenerlo por probado; dedujo que J.J.J.J. es el autor de los actos que atentaron en contra de la integridad sexual de Y.Y.Y.Y., se aprovechó de la deficiente capacidad intelectiva de la víctima, lo

condujo hasta el inmueble de propiedad de su madre, sabía que estaba deshabitado y solo él tenía ingreso, una vez allí adentro, aseguro que nadie 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA ingresara, echando candado a la puerta que solo se podía abrir desde adentro, de que la familiar de la víctima encontró al procesado sin camisa y con el pantalón desabrochado, que la víctima fue hallado en un tercer piso, sin ropa, en un lugar oscuras y asustado, con esa prueba indiciaria se formó la convicción de la responsabilidad. Como quiera que la Ley 906 de 2004 elimina de plano la tarifa probatoria, le da la oportunidad a las partes para que prueben sus teorías con medios de prueba legal y oportunamente recaudas. En el presente caso, los testigos C.C.C.C. y X.X.X.X., contaron como J.J.J.J. se dirigió hasta el sitio atendido por X.X.X.X., pidió 2 cervezas, y al retirarse se comunicó con Y.Y.Y.Y. que estaba presente, quien luego se despidió y se dirigió a donde también había ingresado el procesado, luego X.X.X.X. le contó a C.C.C.C. quien es hermana de Y.Y.Y.Y., que había visto al hermano ingresar a donde estaba J.J.J.J., acudió inmediatamente al lugar que después de tocar

varias veces y de haber amenazado con traer la Policía, J.J.J.J. abre la puerta que estaba asegurada por adentro y de que este se fuera de allí halló a su hermano en un lugar oscuro de la casa, sin ropas y asustado. Del recuento probatorio se infiere que no hay prueba que indiquen directamente al procesado como la persona que agredió en la integridad sexual a Y.Y.Y.Y., por cuanto de la construcción indicaría derivada de los testimonios practicados en juicio, no permiten concluir que el procesado es el autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, por cuanto de los testimonios no pueden inferirse que el procesado haya agredido sexualmente a Y.Y.Y.Y., que si bien es cierto que los testigos dan cuenta haber visto ingresar a J.J.J.J. y luego a Y.Y.Y.Y. en un inmueble deshabitado y después de haber hallado al procesado sin camisa y a Y.Y.Y.Y., desnudo; no es suficiente para inferir que J.J.J.J. haya realizado los actos que constituyan el abuso del que habla la fiscalía; se extraña que el ente acusador no aportó 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA prueba suficiente para demostrar que realmente Y.Y.Y.Y. haya sido abusado por J.J.J.J. o haya realizado los actos sexuales. Si bien es cierto que en tratándose de los delitos que atentan contra la

integridad y formación sexual, donde el agresor no elabora un plan público para perfeccionar el actuar, espacio que sólo interlocuta víctima y victimario, lo que ha llevado a la jurisprudencia nacional1 a establecer que dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima, constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente, que como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración, allegados a la actuación. Teniendo en cuenta que el proceso penal esta dirigido a materializar derechos y garantías de los procesados, fundantes del debido proceso, dentro de ellos el de presunción de inocencia, derecho fundamental recogido en el artículo 29 constitucional, lo que significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, en un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, así lo ha 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia radicado 38.176 de 2015, Esta línea de pensamiento, como ya se

indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA determinado la Corte suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, entre ellas la sentencia número 52.207 de 20152. Agrega el máximo Tribual de la jurisdicción ordinaria3 que la actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Por lo tanto, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle

su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución. Teniendo en cuenta que la inconformidad radica en que el Tribunal para proferir la sentencia, lo hizo con prueba indiciaria, no halló prueba distinta que le diera certeza de la responsabilidad del procesado; luego la segunda instancia uso de criterios subjetivos, dedujo que por el hecho de estar a solas el procesado y Y.Y.Y.Y., el uno sin camisa y el otro sin ropa, lo hace responsable de la comisión del delito por el que fue acusado; sin embargo se echa de menos que la Fiscalía no haya demostrado que Y.Y.Y.Y. haya sido abusado o haya sido objeto de actos sexuales, además no se probó la deficiente comunicación o entendimiento de la presunta víctima, y los 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia número 42.949 de 2015. “El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia número 42.949 de 2015. “En un Estado Social de Derecho corresponde

siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA testimonios no informan nada distinto a decir que Y.Y.Y.Y. y J.J.J.J. se comunicaron, se dirigieron a un inmueble que estaba deshabitado, que después C.C.C.C halló a Y.Y.Y.Y. sin ropa y al procesado sin camisa y el pantalón desabrochado, pero nada dicen acerca de la ocurrencia de los actos o acceso con persona incapaz de resistir.

En este caso la discrepancia tiene asidero para desvirtuar que la versión rendida por las testigos X.X.X.X. y C.C.C.C., ya que no dan cuenta de que el procesado haya cometido el delito referido, además la construcción indiciaria se fundamentó en criterios subjetivos del fallador de segunda instancia, por lo tanto no hay prueba suficiente que informe que el procesado haya sido responsable de cometer el delito por el que fue acusado, debiéndose privilegiar la duda a favor del procesado como lo manda el artículo 29 de la Constitución Política, la ley 599 de 2000 y la ley 906 de 2004. En el contexto previamente destacado, se advierte que el Tribunal desconoció reglas para la apreciación probatoria, ya que con los testimonios de X.X.X.X. y C.C.C.C., no alcanzan a derrotar la presunción de inocencia que favorece al acusado J.J.J.J., y los indicios que de allí desprendió igualmente no dan cuenta de la responsabilidad; por lo tanto de la deficiente actividad probatoria de la Fiscalía no la debe soportar el procesado y no pude ser subsanada con criterios personales del funcionario judicial; con base en ello, los reproches tienen vocación de prosperar, debilitando la presunción de acierto y legalidad ya que el fallo se sustentó con prueba indiciaria que no garantizan el debido proceso probatorio y principios fundantes del proceso, desconociendo el principio de in dubio pro reo, falencias que deben ser protegidas por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, para ello debe de casar el fallo y

emitir uno de reemplazo donde se privilegien los principios rectores del debido proceso.

PETICIÓN

9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Casación N° 52.207 JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA Razones para entender que ciertamente se desconocieron reglas en la valoración probatoria, con los que se violentaron principios que garantizan el debido proceso como lo es de in dubio pro reo, por lo que esta delegada respetuosamente solicita casar la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, proferir uno de reemplazo que garantice los derechos y garantías que le asisten a J.J.J.J. en calidad de procesado, de conformidad con el criterio expuesto. De los Señores Magistrados, Cordialmente

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal DR. 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.