PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Vicios en los requisitos argumentativos de los cargo

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD AL DEBER DE MENOR DE EDAD DE RENDIR TESTIMONIO EN CODIGO DISCIPLINARIO MILITAR-Legislador pone en duda el deber de todas las autoridades de escuchar a los niños e impone límite de edad que excluye a menores INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos TESTIMONIO DE MENORES VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Principio pro infans DECLARACION JUDICIAL-Tiene por objeto que el sujeto procesal o una víctima entregue su versión de los hechos objeto de investigación DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vicios en los requisitos argumentativos de los cargos De las normas acusadas no se desprende una prohibición para que los niños menores de 7 años participen en cualquier proceso que los afecte o pueda involucrar sus derechos prevalentes, y es justamente de esa premisa que parte la argumentación del demandante En segundo lugar, el cargo por el presunto desconocimiento del derecho al debido proceso del menor de edad no es pertinente porque el reproche formulado contra el inciso tercero del artículo 194 de la Ley 1862 de 2017 no es de naturaleza constitucional y además parte de una premisa que desconoce la integralidad de la norma. En el caso bajo análisis el demandante interpreta que la intervención de la autoridad disciplinaria en el interrogatorio del menor supone inaplicar las exigencias para la recepción de un testimonio de esta naturaleza, contenidas en la Ley 1098 de 2006 y en la misma Ley 1862 de 2017, razón por la cual se trata de argumentos en el plano legal que

no son de naturaleza constitucional SENTENCIA INHIBITORIA-Corte Constitucional debe declarar ineptitud sustantiva de la demanda 1 Bogotá D.C., 5 de febrero de 2019 Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 194 (parcial) de la Ley 1862 de 2017 “Por medio de la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar” y contra el artículo 164 (parcial) de la Ley 1952 de 2019 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1447 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

Actor: Diego Humberto Rendón Gómez.

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.

Expediente No. D-13569 Ac. D-13570 Concepto No. 6703 De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Diego Humberto Rendón Gómez, quien en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 1 del artículo 242 ibídem, solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 194 (parcial) de la Ley 1862 de 2017 y del artículo 164 (parcial) de la Ley 1952 de 2019, cuyo texto se trascribe a continuación y se subraya lo demandado:

“LEY 1862 de 2017 (agosto 4) Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

CAPÍTULO XI.

TESTIMONIO.

ARTÍCULO 194. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. 2 Los menores de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida por el Defensor de Familia, en su despacho o a través de audio y video cuando las circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario enviado para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su defensor podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del declarante. La autoridad disciplinaria podrá intervenir en el interrogatorio del menor para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. […] LEY 1952 DE 2019 (enero 28) Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

CAPÍTULO II.

TESTIMONIO.

ARTÍCULO 164. DEBER DE RENDIR TESTIMONIO. Toda persona está en la obligación de rendir bajo juramento el

testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Los menores de edad que tengan más de siete años podrán rendir testimonio, diligencia que solo podrá ser recibida ante el Defensor o Comisario de Familia, en su despacho o a través de audio y video cuando las circunstancias así lo determinen. El menor absolverá el cuestionario enviado para el caso por la autoridad disciplinaria. El disciplinado o su defensor podrán formular preguntas que no sean contrarias al interés del declarante.”.

1. Planteamientos de la demanda El accionante solicita que se declare la inexequibilidad parcial de los artículos 194 y 164 de las leyes 1862 de 2017 y 1952 de 2019 respectivamente. Sostiene que el deber de rendir testimonio de los menores de edad que tienen más de siete años es inconstitucional, en síntesis, por las siguientes razones.

En primer lugar, señala que los criterios para prescindir de un testimonio de un menor, incluidos del inciso segundo del artículo 194 de la Ley 1862, desconocen “(…) los postulados universales que dan cuenta del derecho de los menores a ser escuchados” en tanto se admite en una misma norma dos consecuencias diferentes, pues por un lado se consagra la obligación de que el testimonio sólo podrá ser recibido por parte del Defensor de Familia, y, por el otro, se admite discrecionalidad por parte la autoridad disciplinaria de interrogar al menor cuando lo estime necesario. 3 En su concepto, el legislador se extralimitó en su libertad de configuración normativa, puesto que pone en duda el deber de todas las autoridades de

escuchar a los niños, “(…) poniendo a la (SIC) discrecionalidad del operador disciplinario escuchar el testimonio de menores de edad solo a partir de las siete (7) años”. De este modo, según el accionante los apartes normativos acusados contrarían los artículos 29 y 44 de la Constitución, así como el artículo 12 de la Declaración Universal sobre los Derechos del Niño. En relación con la presunta vulneración del derecho al debido proceso (art. 29 CP), el actor aduce que la norma que regula la prueba testimonial cuando se trata de menores de edad establece dos condiciones: la primera que la diligencia de la recepción del testimonio debe ser recibida por un Defensor de Familia, y la segunda que debe realizarse fuera del recinto de la audiencia, parámetros que el artículo acusado parcialmente no respeta porque no considera excepciones para la intervención de la autoridad disciplinaria. Respecto del presunto desconocimiento de los derechos de los niños (art.44 CP), estima que la norma omite el derecho de todos los menores a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, sin límites relacionados con la edad. Sobre el particular afirma que “la declaración del niño y niña, cualquiera sea su edad, es esencial y obligatoria durante el proceso disciplinario, puesto que en la mayoría de los casos los infantes poseen la capacidad cognitiva y moral para declarar, y en otras ocasiones es el único testigo directo de los hechos”. Ahora bien, en lo relativo a la solicitud de inexequibilidad del artículo 164 de la Ley 1952, el demandante complementa el o sobre el desconocimiento del derecho de los niños a ser escuchados agregando que el límite de edad impuesto por la

norma establece una condición discriminatoria que impide que los niños menores de 7 años ejerzan sus derechos cuando están inmerso[s] en una investigación judicial o administrativa. Por último, considera que las conductas disciplinables de las que un menor podría ser testigo son gravísimas y que en la mayoría de los casos implican la comisión de delitos. En este sentido afirma que los quejosos o informantes pasan a ver víctimas, lo que reafirma aún más la necesidad de que los menores sean escuchados con todas las garantías propias del desarrollo de sus derechos fundamentales.

3. Concepto del Ministerio Público

31. Cuestión previa: aptitud de la demanda Para el Ministerio Público la demanda no cumple con el requisito de certeza, porque el cargo formulado por la presunta vulneración del artículo 44 Superior y el 4 artículo 12 de la Declaración Universal sobre los Derechos del Niño, puesto que parte de una premisa que no se desprende de los enunciados normativos acusados, sino de una proposición deducida por el accionante, y en consecuencia no “supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto1”.

En efecto, el argumento central de la demanda parte de considerar que el artículo 194 de la Ley 1862 de 2017, como el artículo 164 de la Ley 1952 de 2019 (parciales) vulneran el derecho de los niños y niñas a ser escuchados en los procesos judiciales o administrativos de los que hacen parte, a pesar de que la norma regula el deber de rendir testimonio, en sentido estricto, esto es, dar fe de hechos que por alguna razón le constan al testigo, sin que este sea parte del

proceso o resulte afectado por una investigación. Sobre las formas de testimonio, la jurisprudencia ha sostenido que el “[e]l testimonio en sentido amplio, es toda declaración de ciencia o conocimiento que sobre hechos que interesan al proceso se realiza por una persona. (…) [E]n sentido estricto, es la declaración de un tercero sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y cuya fijación se requiere en el proceso”2. En este sentido, existe un deber general de rendir testimonio, tal y como lo establecen las disposiciones acusadas, que tiene como propósito dar fe sobre hechos en un proceso del que no se es parte ni víctima, por lo que el niño o niña menor de siete años no se encuentra inmerso en el mismo, como lo interpreta el accionante. Por ejemplo, en la demanda se afirma que el legislador violó los postulados universales “para excluir a los menores de siete (7) años de ser escuchados en el proceso disciplinario y sus opiniones ser tenidas en cuenta chocan abruptamente con el orden jurídico nacional y tratados internacionales, con lo que además se desconoce su condición de sujeto pasivo de los comportamientos disciplinarios, en muchas ocasiones faltas gravísimas cuando se involucran menores de edad (subraya fuera del texto)”. En el mismo sentido se afirma que “(…) llegando a carecer de relación directa con el servicio, es allí cuando los sujetos pasivos de dichas acciones pasan de ser simples quejosos o informantes, a convertirse en victimas con el sabido derecho de verdad y justicia que les asiste en el proceso disciplinario, razón de la relevancia de las formalidades conque deben ser garantizados los derechos

fundamentales de niños y niñas a ser escuchados en toda actuación judicial y administrativa, surgiendo como un despropósito jurídico la excepción que hace el legislador en el Artículo 194 de la Ley 1862 de 2017 para escuchar en declaración los menores de 7 años, sin mayor criterio que la edad, cuando la Corte Constitucional ha sentado su posición clara de garantizarle su derecho a ser 1 Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2000. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-785 de 2005. 5 escuchados, siendo el juez el llamado a determinar la capacidad que tiene el niño o niña de ser llamado como testigo”. Más adelante el actor sostiene que la restricción que hace la norma “(…) a los niños y niñas menores de siete (7) años es incompatible frente al derecho fundamental que le asiste al conglomerado de niños y niñas a ser escuchados y la relevancia de sus manifestaciones para establecer la verdad de lo ocurrido, siendo una manera para reparar las consecuencias dañinas de la conducta, en este caso disciplinarias”. Como fundamento de estos argumentos cita sentencias de la Corte Constitucional. Por ejemplo cita apartes de la Sentencia T-078 de 2010. Sin embargo, en esta sentencia la Corte analizó un caso en el que la Fiscalía valoró erróneamente una entrevista practicada por una experta a una niña que al parecer fue víctima de abuso sexual por su parte y determinó que se configuró un defecto sustantivo. Asimismo, cita la Sentencia T-117 de 0213, en la que la Corte concluyó que “(…) en aquellos casos en que los menores son víctimas y deben ser entrevistados e

interrogados sobre las situaciones de las cuales fueron víctimas, los anteriores postulados adquieren un matiz especial toda vez que implica necesariamente a la luz del principio pro infans integrar sistemáticamente los artículos 33 y 44 constitucionales”. Así las cosas, una declaración en un proceso tiene por objeto que una persona que es parte del mismo o una víctima entregue su versión de los hechos objeto de investigación, como en los ejemplos del accionante, que describen supuestos en los que el menor se encuentra afectado, caso en el cual, sin lugar a dudas, los niños y niñas tienen derecho a ser escuchados sin límite de edad, con las garantías propias y adecuaciones necesarias para buscar la verdad sin revictimizarlos, a través de los medios idóneos para acceder a la verdad y los profesionales especializados en la materia. En este sentido, las disposiciones acusadas regulan un estándar de protección del niño diferente y no pueden equipararse. En conclusión, de las normas acusadas no se desprende una prohibición para que los niños menores de 7 años participen en cualquier proceso que los afecte o pueda involucrar sus derechos prevalentes, y es justamente de esa premisa que parte la argumentación del demandante. En segundo lugar, el cargo por el presunto desconocimiento del derecho al debido proceso del menor de edad no es pertinente porque el reproche formulado contra el inciso tercero del artículo 194 de la Ley 1862 de 2017 no es de naturaleza constitucional y además parte de una premisa que desconoce la integralidad de la norma. En el caso bajo análisis el demandante interpreta que la intervención de la

autoridad disciplinaria en el interrogatorio del menor supone inaplicar las 6 exigencias para la recepción de un testimonio de esta naturaleza, contenidas en la Ley 1098 de 2006 y en la misma Ley 1862 de 2017, razón por la cual se trata de argumentos en el plano legal que no son de naturaleza constitucional.

4. Solicitud Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA por ineptitud sustantiva de la demanda.

De los señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación Dym/Vfg 7