PGN - DEMANDANTE No tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales e incentivos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Inaplicabilidad de actos administrativos que excluyen a supernumerarios de percibir asignaciones básicas SUPERNUMERARIOS-Su vinculación para suplir necesidades del servicio es para desarrollar actividades de carácter transitorio SUPERNUMERARIOS-Sobre esta figura en la DIAN según regulación legal DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-La vinculación de sus supernumerarios procede por desarrollo de actividades transitorias La Corte Constitucional cuando revisó el contenido de esta disposición la encontró ajustada a la Carta Política, por estimar que la vinculación de personal supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales procede siempre y cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente, podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso". SUPERNUMERARIOS-Esta figura se utiliza por entidades públicas a quienes les sea autorizada su aplicación/SUPERNUMERARIOS-Esta figura se debe presentar por períodos razonables y para cumplimiento de actividades concretas Ahora bien, es evidente que el artículo 22 ibídem no establece un término expreso para los casos distintos al de los estudiantes, para quienes consagra que la vinculación no puede exceder los 6 meses, sin embargo el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991 establece que en ningún evento se puede superar este término, regulación que se justifica habida consideración que no se puede prolongar indefinidamente en el tiempo. Efectivamente, la figura del supernumerario debe ser utilizada por las entidades públicas a quienes les esta autorizada su aplicación, por periodos razonables y para

cumplir actividades concretas, claras y especificas, es decir que no deben ser prolongadas y, además, que no correspondan a la actividad normal que desarrollan los empleados de planta, porque de lo contrario se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad. SUPERNUMERARIOS-En relación con el principio de la realidad sobre las formalidades según sentencia del Consejo de Estado PRIMACÍA DE LA REALIDAD-No es viable la aplicación de este principio en el libelo/DEMANDANTE-No tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales e incentivos reclamados En el caso sub judice, se advierte que la demandante fue nombrada mediante la Resolución 0314 del 31 de enero de 1997, en condición de supernumeraria, por el término de 6 meses, para desempeñar tareas relativas a las consignadas en los artículo

IUS: E2018-416443

Demandante: Katherine Torres Torres Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

DIAN 2 14 del Decreto 1647 de 1991 y 22 del Decreto 1072 de 1999; luego, según la certificación que expidió la Subdirectora de Gestión de Personal el 6 de enero de 2015 se efectuaron sucesivos nombramientos a la accionante en la misma calidad hasta el 31 de diciembre de 2011 circunstancias que permitían vincularla como supernumeraria al tenor de lo dispuesto por la normativa citada. Así las cosas, con base en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, no es viable aplicar el principio de la primacía de la realidad planteado en el libelo, toda vez que exige que la prestación de la labor se preste bajo las mismas condiciones de trabajo de los servidores de planta, donde la

permanencia es uno de los elementos que se debe probar, y en este caso, se observa que la característica que primó fue el desarrollo de una actividad para la que se hallaba permitida la utilización de la figura del supernumerario. En este orden de ideas, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales e incentivos que reclama, porque fueron regulados única y exclusivamente para los servidores públicos de la planta de personal de la DIAN, máxime cuando la accionada pagó las prestaciones contempladas para los supernumerarios, esto es las primas de servicio, navidad, cesantías, bonificación por servicios y el disfrute de 15 días de sueldo. ACTOS DEMANDADOS-No fue desvirtuada su legalidad

IUS: E2018-416443

Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 110

E-2018-416443

Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2018 Doctor William Hernández Gómez Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia : Expediente No. 19001233300020150047801

No. Interno : 4180-2017.

Demandante : Katherine Torres Torres.

Demandado : Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(DIAN).

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Ley 1437/11. Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La parte demandante solicitó que se inaplique por inconstitucional e ilegal las

normas, decretos o actos administrativos que excluyen a los supernumerarios de percibir las asignaciones básicas establecidas únicamente para empleos permanentes y de tiempo completo. De igual modo, solicitó que se declare la nulidad del oficio 1000002100039 del 27 de enero de 2015 y la Resolución 03312 del 23 de abril de 2015, a través de los cuales la DIAN le negó la nivelación, reconocimiento y pago de salarios, incentivos, bonificaciones, primas, incentivo grupal del 26% como salario y demás emolumentos salariales que dejó de pagarle la entidad, en relación con la remuneración que perciben los empleados de planta. Solicitó declarar que entre la Dirección de Impuestos Nacionales y la demandante existió una relación que estuvo enmarcada por la continuidad y permanencia, la que tuvo como finalidad el cumplimiento de los objetivos, la misión, metas, roles y funciones de la DIAN, esto es bajo los supuestos de lo que denominó como un contrato realidad desde el 21 de junio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, período en que fungió como supernumerario a partir del 21 de junio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, y desde esa fecha hasta el momento en que presentó la demanda con ocasión de la labor que desempeñó

IUS: E2018-416443

Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 4 como funcionario de la planta temporal, con las consecuencias salariales y prestacionales del caso.

También pidió que se declare que desde el 11 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2011, la demandante tiene derecho a la nivelación en el cargo de Profesional II 3121, Profesional 3020 y Gestor I, Código 301, Grado 01, de la administración local de Impuestos de Popayán y al pago de los incentivos o bonificación por el cumplimiento de metas grupales o colectivas, de conformidad con los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 y el incentivo del 26% como factor salarial y los aportes a la seguridad social y la reliquidación de todos los emolumentos salariales. Solicitó condenar el pago de la diferencia del salario que devengó como supernumeraria y el equivalente al del servidor público de la planta de personal, que realizaba iguales funciones siguiendo el principio “a trabajo igual, salario igual”. Ordenar el pago de los perjuicios morales por la afectación consecuencia de la angustia y afectación laboral que le generó perjuicios económicos. 1.1. HECHOS La Dirección de Impuestos y Aduanas (DIAN) vinculó a la actora en calidad de supernumerario para desarrollar actividades como Profesional Universitario de carácter transitorio, por periodos sucesivos, sin solución de continuidad, desde el 3 de febrero de 1997 al 30 de junio de 2016. Para su desempeñó cumplió las funciones asignadas por la DIAN en la Resolución 13 de 2008 y los Decretos 1072 de 1999, 1647 de 1991, 1648 de 1991, esto es la revisión de expedientes de diferentes contribuyentes, análisis,

investigación, ejecución, planillas y recibo de bienes en servicio, es decir que corresponde a las inherentes a la actividad de la entidad. La DIAN en el año 2008 niveló los salarios de los supernumerarios con la remuneración de los servidores de la planta, pero solo le pagó las vacaciones por año cumplido sin interrupción, y cesantías; y mediante la Resolución 003 del 3 de enero de 2012 los convirtió en empleados de planta temporal para desempeñar las mismas funciones misionales propias del organismo. La Dirección se limitó a reconocer a los funcionarios de planta y a los temporales los incentivos colectivos por desempeño nacional grupal del 26%, colectivo de recaudo, fiscalización y cobranza y otros determinados en los Decretos 1268 de 1999 y 618 de 2006, y además la prima de antigüedad del 35%. Mediante petición del 26 de diciembre de 2014, la accionante solicitó a la DIAN la nivelación de salarios, reconocimiento y pago de los incentivos, prima técnica, incentivo grupal del 26% como salario por todo el tiempo, incentivo del desempeño con reliquidación del SBL1, prestaciones, aportes a la seguridad social integral, como lo emolumentos dejados de percibir en todo el tiempo 1 Salario Base de Liquidación.

IUS: E2018-416443

Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 5 laboral, por omisión de la DIAN o la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, decretos o actos administrativos que contienen disposiciones discriminatorias. Solicitud que negó la entidad a través de los actos

acusados. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante considera que los actos demandados desconocen los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53, 93, 122, 125, 152 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 1792 de 1983, 1661 de 1991 2164 de 1991; 6º y 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Argumentó que los nombramientos que se realizaron a partir de 1999 tuvieron fundamento en el Decreto 1072 del 26 de junio de 1999, por el cual se estableció el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se creó el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mientras que en el artículo 22 autorizó la designación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, a través del ejercicio de actividades transitorias y la vinculación de personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos en concordancia con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995. Indicó que si bien el tipo de vinculación no es permanente, por la naturaleza del cargo denominado “supernumerario”, no es menos cierto que la actividad se extendió durante 18 años por necesidades del servicio, en consecuencia dejó de ser temporal, no obstante para la entidad y según las disposiciones que la regulan mantiene ese carácter, interpretación, en su criterio, errada y equivocada porque desconoce lo sustancial en relación con lo formal, dado que la actividad

corresponde al giro normal de la entidad, es decir que no son transitorias, esto con el fin de sustraerse de pagar todos los emolumentos que se generaron. A su juicio, se le dio un trato desigual, porque a pesar de que se desempeñó cumpliendo las mismas funciones de otros servidores de la planta de la entidad que ocupaban el cargo de profesional universitario, no se le reconocieron todas las prestaciones sociales contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, que regula el régimen de los servidores públicos de la DIAN. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la DIAN argumentó que según el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999, la carrera administrativa de la DIAN es un sistema específico de personal, que conforme con el artículo 17, sus empleos se encuentran señalados expresamente como de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, sin que puedan ser asimilados a las funciones que cumplen los supernumerarios, cuya vinculación se realiza como lo consagra el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, para atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

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Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 6 Indicó que la provisión de empleos en la DIAN se realiza mediante nombramiento ordinario, en periodo de prueba, provisional y ascenso, previo concurso de

mérito, razón por la cual los supernumerarios solo tienen derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, es decir aquellas que devengan los funcionarios de la rama ejecutiva, tales como bonificaciones por servicios prestados, las primas de servicios, vacaciones y navidad, las cuales son percibidas tanto por los funcionarios de planta como por los supernumerarios, de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Señaló que la figura del supernumerario frente a la provisión de un empleo de carrera no vulnera el principio de igualdad, porque son diferentes, razón por la cual los incentivos contemplados por el artículo 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 están dirigidos única y exclusivamente a los funcionarios de planta que ocupan cargos de carrera, que mantienen una estabilidad, a diferencia de los supernumerarios, cuya permanencia es precaria y específica como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998. Consideró que la vinculación del personal supernumerario la realiza el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional contenida en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-725 de 2000, de ahí que no sea dable aplicar el principio del contrato realidad que contempla el artículo 53 constitucional, dado que no tuvo una relación laboral como servidor público bajo la misma situación legal y reglamentaria. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 29 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que la

demandante no era empleado público sino que se desempeñó como supernumerario, figura que no le permite percibir los incentivos regulados por el Decreto 1268 de 1999. A su juicio, si bien la demandante demostró su permanencia en la entidad por más de 18 años, también lo es que su vinculación fue en virtud de la ley, situación que la accionante aceptó al posesionarse como supernumerario y no como empleado público sometido a concurso público, de modo que no le es dable desvirtuar la relación autónoma que lo ligó desde un comienzo con la administración. Manifestó que el Consejo de Estado consideró que los incentivos por desempeño grupal y nacional solo se reconocen al personal de planta de la DIAN. Concluyó que pese a existir empleos para los cuales se necesitan perfiles análogos y el desempeño de funciones similares a los del personal de la planta, la demandante no logró demostrar que su labor la cumplía en función permanente ni en desarrollo de las políticas de la entidad, en temas referidos a la evasión y al contrabando.

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Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 7 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora apeló la decisión proferida y argumentó que la demanda busca desvirtuar la temporalidad del nombramiento con la DIAN, dado que su nombramiento se efectuó por periodos consecutivos en lapsos de tiempos de tres años, desnaturalizando el carácter excepcional y temporal de la

vinculación como supernumerario. En su criterio, el carácter transitorio del nombramiento como supernumerario perdió su naturaleza, contraviniendo expresamente la condición de exequibilidad del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, que desarrolló la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000 y que precisa que el señalamiento de las actividades deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de vinculación transitoria y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales, de suerte que su designación está sujeta a un requerimiento extraordinario, y en este caso las actividades son estrictamente de carácter ordinario. En su sentir, existió una contrariedad con la esencia misma del empleo de supernumerario, porque rompe con los principios fundamentales y propios de su origen, que tal y como lo ha mantenido la línea jurisprudencial, es netamente temporal. Consideró que el a-quo desconoció en su fallo el principio constitucional de la primacía de la realidad, porque de la simple lectura de las resoluciones de nombramiento y las actas de posesión, se advierte que el objetivo de la vinculación era el de “atender las necesidades del servicio y de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando”, supuesto que la administración encubrió en una vinculación aparentemente transitoria, para dejar de reconocer los incentivos económicos a quienes se hallaban en calidad de supernumerarios. Indicó que la DIAN convirtió la excepción del nombramiento de supernumerario en regla general, al mantener de manera consecutiva, sin interrupciones, pero desconociendo para efectos de la remuneración las prestaciones e incentivos

económicos que reciben sus homólogos de la planta de cargos, por lo que, a su juicio, desconoció que existió un contrato realidad o de hecho como funcionaria de planta de la entidad, dado que la relación estuvo enmarcada por la continuidad y permanencia del periodo comprendido entre el 2008 al 31 de diciembre de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones e incentivos previstos para los servidores de la planta de personal, teniendo en cuenta que duró vinculada como supernumeraria en la DIAN por 18 años consecutivos.

Sobre la figura del supernumerario de la DIAN, el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991 consagra lo siguiente:

IUS: E2018-416443

Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales DIAN 8 “ARTICULO 14. SUPERNUMERARIOS.

Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o

accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual.” A su vez, el Decreto 1072 de 1999, por el cual se estableció el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se creó el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en su artículo 22 sobre el supernumerario estableció: “ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías

que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el

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Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 9 desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente. La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad. No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo.” La Corte Constitucional cuando revisó el contenido de esta disposición la encontró ajustada a la Carta Política, por estimar que la vinculación de personal supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales procede siempre y cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente, podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concursocurso". Así consideró lo siguiente: “Analizadas las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal

supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ello sólo es posible cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso". Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 3.16.5. Con todo, ha de advertirse por la Corte que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de

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Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 10 Impuestos y Aduanas Nacionales en las hipótesis a que hace referencia el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, exige, "una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben

corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales", conforme se expresó por la Corte en Sentencia C-401 de agosto 19 de 1998, magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa. “2 Ahora bien, es evidente que el artículo 22 ibídem no establece un término expreso para los casos distintos al de los estudiantes, para quienes consagra que la vinculación no puede exceder los 6 meses, sin embargo el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991 establece que en ningún evento se puede superar este término, regulación que se justifica habida consideración que no se puede prolongar indefinidamente en el tiempo. Efectivamente, la figura del supernumerario debe ser utilizada por las entidades públicas a quienes les esta autorizada su aplicación, por periodos razonables y para cumplir actividades concretas, claras y especificas, es decir que no deben ser prolongadas y, además, que no correspondan a la actividad normal que desarrollan los empleados de planta, porque de lo contrario se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad. Sobre el tema del supernumerario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 9 de marzo de 20173, en relación con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en el tema que nos atañe, manifestó: «... no es posible dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas

oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, lo cierto es que su vínculo con la administración , como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecen a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra evasión y el contrabando. (Subraya fuera de texto) De manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la 2 Corte Constitucional. Sentencia C-725 de 2000. MP. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Subsección A, M.P. Dr William Hernández, exp. 25000234200020130152201 (2950).

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Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 11 modalidad de vinculación del demandante al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996. Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN y sin que dichas actividades sean incompatibles con lo señalado en la norma que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación

con el servicio público. En conclusión Conforme al principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho a la nivelación salarial respecto de su par de la planta de personal. Ello, porque: i) de conformidad don el Decreto 1072 de 1999 fue vinculado con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) Su asignación mensual se le canceló de acuerdo con lo (sic) la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante y iv) las actividades desarrolladas por el demandante no son incompatibles con lo señalado en la norma que autoriza la vinculación de supernumerarios.» De suerte que no es dable aplicar el principio del contrato realidad invocado por la actora, porque en este caso lo esencial resulta en analizar la transitoriedad del cargo, que difiere de las demás formas de vinculación a la entidad, pues lo fundamental es que la designación se hizo atendiendo el régimen especial de la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales. Sumado a lo anterior, respecto a la relación laboral que deriva del contrato realidad, es preciso destacar que el interesado debe demostrar que la función que cumplió correspondió al giro normal de las actividades que desarrolla la entidad en forma permanente, bajo subordinación o dependencia, con un horario de trabajo y una contraprestación, de conformidad con los elementos propios de

una relación legal o reglamentaria o de un contrato de trabajo, según la naturaleza jurídica del empleador. En el caso sub judice, se advierte que la demandante fue nombrada mediante la Resolución 0314 del 31 de enero de 1997, en condición de supernumeraria, por el término de 6 meses, para desempeñar tareas relativas a las consignadas en

IUS: E2018-416443

Demandante: Katherine Torres Torres

Demandado Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN 12 los artículo 14 del Decreto 1647 de 1991 y 22 del Decreto 1072 de 1999; luego, según la certificación que expidió la Subdirectora de Gestión de Personal el 6 de enero de 20154, se efectuaron sucesivos nombramientos a la accionante en la misma calidad hasta el 31 de diciembre de 20115, circunstancias que permitían vincularla como supernumeraria al tenor de lo dispuesto por la normativa citada. Así las cosas, con base en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, no es viable aplicar el principio de la primacía de la realidad planteado en el libelo, toda vez que exige que la prestación de la labor se preste bajo las mismas condiciones de trabajo d