PGN - DEMANDANTE Obtuvo descuento al realizar compra de cartera representada en libranzas

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión que modifica liquidación privada de renta DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Modificó declaración incrementando ingresos por intereses y rendimientos financieros DEMANDANTE-Obtuvo descuento al realizar compra de cartera representada en libranzas/DEMANDANTE-No desvirtuó contenido de certificación que sirvió de fundamento para incrementar ingresos glosados/PRUEBAS-Que fueron mencionadas en recurso confirmaron veracidad de certificación expedida …..Los anteriores valores coinciden con los certificados por la sociedad GESTION PATRIMONIAL. Por tal razón, no es de recibo el cargo contra la sentencia de primera instancia, toda vez que el demandante obtuvo ese descuento en el año 2011, al momento de realizar la compra de cartera representada en libranzas. Del mismo contenido del contrato de compraventa de cartera y de los otros si mencionados por el recurrente, no es posible concluir que la sociedad GESTION PATRIMONIAL haya contabilizado una cuenta por pagar al demandante y menos aún que se la esté pagando por mensualidades. La obligación del vendedor, GESTION PATRIMONIAL, era endosar y entregar las libranzas y, adicionalmente, en los términos de la cláusula SEXTA, responder por cualquier reclamación que surja como resultado de cualquier acto o hecho generador con antelación a la fecha de cesión, mediante endoso, de la cartera representada en pagarés libranzas. Así las cosas, el demandante no ha desvirtuado el contenido de la certificación de retención en la fuente expedida por la sociedad GESTION PATRIMONIAL, con

respecto al año gravable 2011, que sirvió de fundamento a la Administración y al Tribunal, para incrementar los ingresos glosados en la liquidación oficial de revisión materia de estudio. Por el contrario, con las pruebas que menciona en el recurso, se confirma la veracidad de la certificación expedida por la sociedad vendedora de la cartera, quien practicó la retención en la fuente. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23469 2 Concepto 228 2018-237471 Bogotá D.C, 15 de junio de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020150166401

Radicado: 23469

Asunto: Impuesto de renta Actor: OMAR FERNANDO MARTINEZ LOZANO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la

referencia. ANTECEDENTES 1.- El 8 de agosto de 2012, el señor OMAR FERNANDO MARTINEZ, presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2011, la cual fue corregida el 14 de marzo de 2013. 2.- El 11 de agosto de 2013, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 322392014000065, por el cual propuso al contribuyente modificar la liquidación privada de corrección del 14 de marzo de 2013. 3.- El 22 de abril de 2015, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412015000058, modificando la liquidación privada de renta presentada por el señor Omar Fernando Martínez, por el año gravable 2011. 4.- El señor OMAR FERNANDO MARTINEZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad del requerimiento especial y de la Liquidación Oficial de Revisión 322412015000058 del 22 de abril de 2015. Expediente 23469 3 A título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2011. Invocó como normas violadas, los artículos 26, 27, 767, 772, 773 y 777 del Estatuto Tributario; 1602 del Código Civil; 159 y siguientes del CPACA. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 11 de agosto de 2017, declarándose inhibido para hacer pronunciamiento de fondo en relación con el requerimiento especial, por tratarse de un acto de simple trámite

que no crea situación jurídica de carácter patrimonial y negando las demás pretensiones de la demanda. La anterior decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: .- Adición de ingresos/ intereses y rendimientos financieros/ prueba. El contribuyente presentó declaración de renta por el año gravable 2011, registrando en el renglón 37 – Intereses y rendimiento financieros, la suma de $33’659.000 y sostiene que fue lo recibido de Gestión Patrimonial S.A., de los $176’346.800 causados a su nombre y sobre los que se le practicó retención en la fuente por $12’344.276. Del contenido del certificado expedido por GESTION PATRIMONIAL S.A., es claro para la Sala que la sociedad le efectuó al contribuyente retención en la fuente para el año 2011, sobre un monto de $176’346.800; por lo tanto, al declarar el demandante como ingresos por rendimientos e intereses la suma de $33’659.000, se evidencia una diferencia de ingresos frente al monto sobre el cual se practicó la retención en la fuente de $142’687.000. El demandante no aportó prueba que soporte su dicho, de haber recibido en el 2011 de la sociedad GESTION PATRIMONIAL S.A. rendimientos e intereses por la suma de $33’659.000. A contrario sensu, en la información exógena recaudada por la Administración, el tercero GESTION PATRIMONIAL S.A. reportó un pago o abono en cuenta por $176’346.800 a favor del contribuyente OMAR FERNANDO MARTINEZ LOZANO. 6.- El señor OMAR FERNANDO MARTINEZ LOZANO, mediante apoderado

judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 6.1.- Las obligaciones nacidas de los contratos suscritos entre el demandante y la sociedad GESTION PATRIMONIAL S.A., para con la autoridad fiscal, son diferentes y se presentan de manera distinta. La sociedad, persona jurídica, está obligada a llevar contabilidad y revela la información al momento de la causación. Por tal razón, la revelación de su Expediente 23469 4 información se ve reflejada al momento de la celebración del contrato, cuando registró una cuenta por pagar al demandante por $176’346.800. El demandante es persona natural, no obligada a llevar contabilidad, por tal razón al presentar el denuncio rentístico informa sus ingresos al momento de recibirlos realmente en efectivo o en especie. Por lo tanto, del contrato suscrito entre GESTION PATRIMONIAL S.A. y OMAR FERNANDO MARTINEZ, éste último recibió en el año 2011 $33’659.000, en los términos del artículo 27 del Estatuto Tributario. 6.2.- Reposa en la actuación administrativa y en la demanda interpuesta, un contrato denominado CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA MODALIDAD PAGARE – LIBRANZA SUSCRITO CON GESTIÓN PATRIMONIAL S.A. OPERACIÓN N° N-128, suscrito el 22 de octubre de 2010. También obra un OTROSI N° 1 y en el numeral primero de las consideraciones se estipula que el valor entregado por el demandante a GESTION PATRIMONIAL, es de $79’963.482, que el valor asignado a futuro y que recibirá

el demandante es de $144’782.292, que el plazo será 62 meses, que la fecha de inicio de los pagos de GESTION PATRIMONIAL al demandante será el 22 de enero del año 2011. Entonces, los rendimientos financieros que recibirá el demandante a futuro (62 meses) será $64’818.819, es decir $2’413.038 mensual, que de acuerdo con la cláusula cuarta de las consideraciones del otro sí, se abonarían a la cuenta corriente del Banco Santander 257008094. .- También reposa en el proceso el CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA MODALIDAD PAGARE LIBRANZA – PERSONA NATURAL, Operación N° N-266, suscrito con Gestión Patrimonial S.A. el 18 de noviembre de 2010 y el OTRO SI N° 1, en cuyo numeral primero de las consideraciones se estipula que el valor entregado por el demandante a GESTION PATRIMONIAL es de $119’955.884 pesos, que el valor asignado a futuro y que recibirá el demandante es de $217’192.740, que el plazo será de 62 meses y que la fecha de inicio de los pagos al demandante será el 24 de febrero del año 2011, Entonces, los rendimientos financieros que recibirá el demandante a futuro, en un plazo de 62 meses será $97’236.856 y el valor del flujo mensual será de $3’619.879. También, en la cláusula cuarta del OTRO SI, se estipuló que los pagos se abonarán en la cuenta de ahorros del Banco Avvillas, cuyo titular es el demandante, número 033850426. Al sumar los rendimientos financieros que recibirá el demandante en un plazo

de 62 meses, incluida la retención en la fuente, da un valor de $174.400.000, valor cercano al mondo sobre el cual se practicó al demandante la retención en la fuente. Expediente 23469 5 .- Reposa en el proceso la información exógena que entregan los bancos Santander y Avvillas a la DIAN, en la que aparecen las consignaciones realizadas por GESTION PATRIMONIAL al demandante, abonos realizados de acuerdo a lo pactado en los contratos. .- Reposa en el material probatorio carta suscrita por el demandante, dirigida a la doctora DORIS HORMAZA LEON, de 19 de mayo de 2013, donde se presenta como acreedor de GESTION PATRIMONIAL y reclama el valor del capital y solicita se concilie la obligación con los archivos de la sociedad. Del material probatorio aportado, se demuestra que GESTION PATRIMONIAL S.A. canceló al demandante solamente los dineros informados en la declaración de renta del año gravable 2011. 6.3.- Además, de la información que reposa en el expediente de la sociedad Gestión Patrimonial, se observa que registró un pago o abono a la cuenta del demandante por valor de $176’346.800, pero no reporta a qué cuenta fue consignado dicho dinero. No existe prueba alguna del pago al demandante por $176’346.800. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412015000058 de 22 de abril de 2015, acto por el cual la DIAN liquidó oficialmente el impuesto de renta y modificó la declaración que, por el año

gravable 2011, presentó el señor OMAR FERNANDO MARTINEZ LOZANO, incrementando los ingresos por intereses y rendimientos financieros. Realizada la anterior precisión, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en los siguientes puntos: 1.- Del Contrato de Compraventa de Cartera obrante a folios 43 y s.s. del cuaderno principal, se desprende que dicho contrato tiene por objeto la comercialización de la cartera mediante la venta al descuento por parte de

GESTION PATRIMONIAL S.A.

Adicionalmente, a folio 32 obra un simulador liquidador LGP, en el cual, respecto de la Operación 128, aparece que el valor de la compra de cartera fue de $79’963.483, cuyo valor nominal es de $144’782.292, pero se hace al comprador un descuento de $70’534.963, lo cual representa un ingreso para el contribuyente en ese momento en el que recibe las libranzas por valor nominal de $144’782,292, relacionadas en el folio 33, pero solo debe pagar $79’963.483. Expediente 23469 6 De igual manera, a folio 39 obra un simulador liquidador LGP, en el cual, respecto de la Operación 266, aparece que el valor de la compra de cartera fue de $119.955.885, cuyo valor nominal es de $217’192.740, pero se hace al comprador un descuento de $105’811.848, lo cual representa un ingreso para el contribuyente en ese momento en el que recibe las libranzas por valor nominal de $217’192.740, relacionadas en el folio 40, pero solo debe pagar $119’955.885. Sobre los mencionados descuentos es que la sociedad GESTION

PATRIMONIAL realizó la retención en la fuente, así: Vr. Descuento Vr. Retenfuente $ 70’534.963 $ 4’937.447 105’811.848 7’406.829 $176’346.811 12’344.276 ========== ========= Los anteriores valores coinciden con los certificados por la sociedad GESTION PATRIMONIAL. Por tal razón, no es de recibo el cargo contra la sentencia de primera instancia, toda vez que el demandante obtuvo ese descuento en el año 2011, al momento de realizar la compra de cartera representada en libranzas. 2.- Del mismo contenido del contrato de compraventa de cartera y de los otros si mencionados por el recurrente, no es posible concluir que la sociedad GESTION PATRIMONIAL haya contabilizado una cuenta por pagar al demandante y menos aún que se la esté pagando por mensualidades. La obligación del vendedor, GESTION PATRIMONIAL, era endosar y entregar las libranzas y, adicionalmente, en los términos de la cláusula SEXTA, responder por cualquier reclamación que surja como resultado de cualquier acto o hecho generador con antelación a la fecha de cesión, mediante endoso, de la cartera representada en pagarés libranzas. Así las cosas, el demandante no ha desvirtuado el contenido de la certificación de retención en la fuente expedida por la sociedad GESTION PATRIMONIAL, con respecto al año gravable 2011, que sirvió de fundamento a la Administración y al Tribunal, para incrementar los ingresos glosados en la liquidación oficial de revisión materia de estudio. Por el contrario, con las

pruebas que menciona en el recurso, se confirma la veracidad de la certificación expedida por la sociedad vendedora de la cartera, quien practicó la retención en la fuente. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de 11 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los Señores Consejeros, Expediente 23469 7 NICOLAS YEPES CORRALES Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado (E)

Proyecto: Clara Martínez Expediente 23469 8