PGN - DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Pronunciamiento según jurisprudencia de

INHABILIDAD-Sobre su efectividad al ser sancionado disciplinariamente 3 veces en los últimos 5 años ante orden de reintegro de juez de tutela PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num.3 y 12 inc 2 de Resolución 9 de 2017 CONSULTA-Abstención de resolverlas cuando describan situaciones particulares Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Consagración legal de su operatividad INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Aplicación SANCIÓN DISCIPLINARIA-Al estar ejecutoriada y una vez estructurada la inhabilidad sin pronunciarse jurisdicción contenciosa se debe proceder al retiro …Sobre el particular, en la consulta C-307 de 2012 se puntualizó que «una vez

ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública». DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Pronunciamiento según jurisprudencia de la Corte Constitucional DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Por esta el actor no puede ser desvinculado sino en virtud de justa causa/CARGA DE LA PRUEBA-Está en cabeza del empleador o contratante probar justa causa para terminar la relación/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Frente a circunstancias que generen desvinculación del trabajador con relación a su estado de debilidad Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co ….También se ha precisado que «la estabilidad ocupacional reforzada significa que el actor tenía entonces derecho fundamental a no ser desvinculado sino en virtud de justa causa debidamente certificada por la oficina del Trabajo […] la pretermisión del trámite ante la autoridad del Trabajo acarrea la presunción de despido injusto. Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, y por

tanto lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba. Está entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa causa para terminar la relación» Frente a este tema, en la consulta C-168 de 2015 se concluyó que «si bien hay una protección especial a quien se encuentra en situación de indefensión, esto no puede ser una patente de corso para evitar la imposición de las sanciones disciplinarias […], pues la protección que se otorga y entendida como estabilidad laboral reforzada, hace relación a aquellas circunstancias que generen su desvinculación con relación a su estado de debilidad». ESTABILIDAD LABORAL-Al ser reforzada brinda protección al trabajador en forma relativa para no ser desvinculado/INHABILIDAD-Si no fue ejecutada oportunamente se debe iniciar acción disciplinaria por tal omisión Así las cosas, si bien la estabilidad laboral reforzada le otorga una protección al trabajador para no ser desvinculado, ella es relativa, pues si incurre en una justa causa de extinción de la relación laboral, el empleador puede tramitar la autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo. Por lo tanto, ante la configuración de la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38-2 del CDU, que implica la separación permanente de la función pública, debe acudirse al trámite contemplado en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017, una vez se cuente con la autorización del referido ministerio. Por último, si la inhabilidad no fue ejecutada oportunamente, deberá iniciarse la acción disciplinaria respectiva por tal omisión y proceder al retiro del

servicio al afectado. CONCEPTOS-No tienen carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., C-224 – 2017

SALIDA 55993 08/05/2018

Doctor

RAFAEL PÉREZ MANQUILLO

Director Control Interno Disciplinario Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca, S. A., E. S. P. (ACUAVALLE) Calle 56N 3N-19 Santiago de Cali (Valle del Cauca) acuavalle@acuavalle.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-909229 del 29/11/2017.

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 15 de diciembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la efectividad de la inhabilidad en la que incurrió un trabajador oficial de ACUAVALLE por haber sido sancionado disciplinariamente tres veces en los últimos cinco años, ante la orden de reintegro impartida por el juez de tutela en defensa de la estabilidad laboral reforzada, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría

adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que de la situación fáctica narrada por el consultante subyacen dos temas que deben conjugarse (la inhabilidad sobreviniente y su aplicación, y la estabilidad laboral reforzada), esta dependencia entrará a abordarlos en el mismo orden planteado. Frente al requisito negativo para 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 permanecer en la función pública, previsto en el artículo 38-2 del CDU3, esta oficina se pronunció en la consulta C-105 de 2015, así: [L]a esencia del artículo […] es la necesidad de que la administración funcione de manera proba, y en estas circunstancias, prescindir de la prestación del servicio de los servidores públicos que no demuestren idoneidad para ejercer el cargo público correspondiente […] En este

sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-544 de 2005, expresó sobre la norma objeto de análisis: La disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria, pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años […] surge […] como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan […] La norma que ahora se estudia […] [e]limina la posibilidad de acceder a cargos públicos en un plazo de tres años […] medida legítima que utiliza la Administración para proteger sus intereses y los de la comunidad. Ahora, la situación planteada lo que genera es una inhabilidad sobreviniente, entendida como aquella circunstancia que se presenta con posterioridad a que la persona se vincule al cargo y que impide que la persona lo ejerza. La estructuración de una inhabilidad sobreviniente está supeditada a lo que sobre el tema dispone el artículo 6.° de la Ley 190 de 19954, que señala: Artículo 6º.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad […] al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. // Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad […] procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.

La norma fue declarada exequible en sentencia C-038 de 1996, en el entendido [de] que la inhabilidad se aplicaría de manera inmediata en los casos en l[o]s cuales se generara por la culpa o dolo del servidor público, evento en el que no es necesario el esperar los tres (3) meses de que habla la norma para poder desvincularlo. En el present[e] caso, al tratarse de una inhabilidad de creación legal que, pese a que es consecuencia de la imposición de tres (3) sanciones disciplinarias, no es ejercicio del derecho punitivo del Estado y por eso no se puede evaluar la culpa o el dolo. Siendo así, es necesario esperar 3 «ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: // […] // 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción». 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa». 4 el transcurso de los tres (3) meses para que el servidor público tenga la posibilidad de poner fin a dicha situación. En cuanto a este procedimiento, el Decreto 648 de 2017 ―que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)― previó en el artículo 2.2.5.1.14 que «[e]n caso de que

sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad […], la persona deberá advertirlo inmediatamente a la administración y presentar renuncia al empleo, de lo contrario, la administración procederá a revocar el nombramiento. // Cuando la inhabilidad […] sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado […] disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, el servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables». Sobre el particular, en la consulta C-307 de 2012 se puntualizó que «una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública». De otro lado, respecto a la estabilidad laboral reforzada, la jurisprudencia ha señalado que «es parte integral del derecho constitucional al trabajo y las garantías que se desprenden de éste, la cual se activa cuando el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad, debido a condiciones específicas de afectación a su salud, su capacidad económica, su rol social, entre otros. Dicha estabilidad se materializa en la obligación impuesta al empleador de mantenerlo en su puesto de trabajo en razón de su condición especial […]

Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, todos los trabajadores que presenten alguna disminución física, sensorial o psíquica siempre que el empleador tenga conocimiento de esta circunstancia, y que la desvinculación se hubiere efectuado sin autorización del Ministerio de Trabajo»5. También se ha precisado que «la estabilidad ocupacional reforzada significa que el actor tenía entonces derecho fundamental a no ser desvinculado sino en virtud de justa causa debidamente certificada por la oficina del Trabajo […] la pretermisión del trámite ante la autoridad del Trabajo acarrea la presunción de despido injusto. Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, y por tanto lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba. Está entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa causa para terminar la relación»6. Frente a este tema, en la consulta C-168 de 2015 se concluyó que «si bien hay una protección especial a quien se encuentra en situación de indefensión, esto no puede ser una patente de corso para evitar la imposición 5 Cfr. sentencia T-317/17. Magistrado ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. 6 Cfr. sentencia SU-049/17. Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. 5 de las sanciones disciplinarias […], pues la protección que se otorga y entendida como estabilidad laboral reforzada, hace relación a aquellas circunstancias que generen su desvinculación con relación a su estado de debilidad». Así las cosas, si bien la estabilidad laboral reforzada le otorga una protección

al trabajador para no ser desvinculado, ella es relativa, pues si incurre en una justa causa de extinción de la relación laboral, el empleador puede tramitar la autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo. Por lo tanto, ante la configuración de la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38-2 del CDU, que implica la separación permanente de la función pública, debe acudirse al trámite contemplado en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017, una vez se cuente con la autorización del referido ministerio. Por último, si la inhabilidad no fue ejecutada oportunamente, deberá iniciarse la acción disciplinaria respectiva por tal omisión y proceder al retiro del servicio al afectado. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20117 y 12 de la Resolución 9 de 20178. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ (E)

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-224 – 2017 Rad. E-2017-909229 7 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 8 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6 7