PGN - DERECHO A LA SALUD Efectividad en forma gradual

1 DERECHO A LA SALUD-Efectividad en forma gradual DERECHO A LA SALUD-Situación de los trabajadores independientes En el asunto que nos ocupa, se presenta la situación de los trabajadores independientes como de una fragilidad tal que hasta se les estima como población vulnerable, lo que puede ser cierto en algunos casos pero no consecuencia de la independencia. De tal magnitud es la cantidad de posibilidades que pueden presentarse, incluso en el sólo rango o renglón de los trabajadores independientes, que agruparlos para regular el aspecto de la prestación de los servicios obligatorios de salud, no es tarea fácil, pero aún así se les da un trato preferencial a favor, como lo explica el Ministerio de la Protección Social en su contestación de la demanda. DERECHO A LA SALUD-Reglamentación de la forma y condiciones para acceder al derecho Debe precisarse que reglamentar la forma y condiciones para acceder al sistema de salud, como se hace en el ordenamiento acusado en el presente proceso, no constituye, de por sí, una violación a normas superiores. Habría infracción si se presentara un exceso en lo ordenado por la ley. Pero si se mantienen los límites puestos por ese ordenamiento o la Constitución Política, no se daría la extralimitación. Por ello, en cuanto al cobro de la cotización, se observa que es para todos y en las mismas condiciones, según el régimen al cual pueda optar la persona, sin que haya diferencia en la prestación de servicios básicos. DERECHO A LA IGUALDAD-Pagos de afiliación y cotización al sistema de salud

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 059 – 2011

IUS 2011-75391

Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

E. S. D.

No. INTERNO : 2069-2009

EXPEDIENTE : 110010324000200900354

ACTOR : Jairo José Arenas Romero: C.C. 10’183.486 DEMANDADA : Estado-Ministerio de Salud ACCIÓN : Nulidad por inconstitucionalidad

ASUNTO : CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO

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TEMA : Aportes en salud de trabajador independiente Procede esta Agencia del Ministerio Público a presentar concepto, en los siguientes términos, dentro del referido proceso que conoce en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado.

PRETENSIONES El Señor Jairo José Arenas Romero, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (Artículos 237-2 de la C.P. 84 C.C.A.), demanda del H. Consejo de Estado, que se declare la nulidad de la expresión “es de un mes, igual término se aplica para aquellos miembros adicionales del grupo familiar” del Artículo 5º. del Decreto número 2400 del 25 de octubre de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se modifica el Decreto 1703 de 2002, cuyo texto, es: Artículo 5º. El artículo 22 del Decreto 1703 de 2002, quedará así: “Artículo 22.- Periodos mínimos de afiliación y pago. Modificase el inciso 4 del arto 36 del Decreto 1406 de 1999 y adicionase al mismo artículo un

Inciso final así: El periodo mínimo de afiliación y pago de un trabajador independiente o de urja persona con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral o en mesadas pensionales, es de un mes, igual término se aplica para aquellos miembros adicionales del grupo familiar La novedad de retiro por pérdida de capacidad de pago del trabajador independiente, se hará efectiva vencido el mes por el cual se pague la última cotización. " Cita como disposiciones infringidas por el acto administrativo acusado los artículos 13, 48, 49 y 121 de la Constitución Política, 9º, 153, 156, 172, 177, 178 y 218 de la ley 100 de 1993, 14 de la ley 1122 de 2007, y el Decreto 519 de 2003 . Invocó como causal de nulidad del aparte del acto administrativo acusado, la infracción a normas superiores en las que debía fundarse.

HECHOS No se menciona circunstancia concreta alguna, pero fundamenta la acción en casos hipotéticos del pago de la afiliación por parte de un trabajador independiente, a quien no se le permitirá pagar parcialmente el servicio de salud que recibirá en la parte proporcional del mes, sino una mesada completa, así se encuentre cercano el final del mes. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Sostiene el demandante que la Constitución Política consagra el acceso a los servicios de salud como garantía fundamental para todos aquellos que habiten el territorio nacional, derecho promovido por la carta, pero que se desdibuja por normas que entorpecen esa intención, como el ordenamiento demandado. 3 Los trabajadores independientes son población vulnerable, frente a quienes

gozan de estabilidad laboral y de prestaciones sociales y, si a ello se le suma el pago de afiliación no proporcional, se vulnera aún más su situación. Al frenarse el acceso de los trabajadores al sistema general de seguridad social en salud, se les quebrantan los derechos a estos trabajadores y a su grupo familiar, incluidos menores y adultos mayoras. El ordenamiento acusado modificó el artículo 36 del Decreto 1406 de 1999, que permitía pagos proporcionales por la afiliación (cita ésta disposición y pide se le tenga como prueba de la lesión a normas superiores). El sistema no acepta el pago completo de 30 días, porque si se hace no considerará ese lapso, sino que habrá de pagarse una nueva mensualidad al iniciar el mes siguiente, de donde se concluye que se hace un pago de mas, y dice que la inflexible norma no lo entiende así y deduce, además, que el trabajador posee la capacidad para pagar el mes siguiente. El trabajador independiente asume el pago total del aporte a diferencia de los dependientes, lo cual pone a aquellos en situación de desigualdad e indefensión. Si el trabajador espera para afiliarse al inicio del mes, perderá el sistema un potencial afiliado y a la vez se podrá generar un siniestro sin cobertura, aspecto contrario al fin del sistema y a los derechos fundamentales del individuo; así la legislación retrocedió, pues se crearon condiciones que impiden el acceso a servicios esenciales, lo que genera escenarios de desigualdad. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y formuló excepción de inepta demanda (folios 67 al 75). Pidió que se mantenga la

legalidad del acto acusado. Fundamenta la excepción propuesta en que la demanda contiene argumentos que no fueron expuestos de una forma siquiera esquemática y elemental, pues no explican cómo se infringen los artículos 9º, 156, 172, 177 y 218 de la ley 100 de 1993, el 14 de la ley 1122 de 2007 y el Decreto 519 de 2003 y la exposición discurre con afirmaciones generales, juicios subjetivos sobre los alcances de la norma acusada. Sobre la vulnerabilidad afirma que esa expresión no está asociada a la de trabajador independiente, sino al contrario hace alusión a personas económicamente activas, capaces de generar sus propios ingresos sin subordinación; cita como apoyo la sentencia C-578 de 2009, Magistrado Ponente, Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre el pago de la cotización, afirma que se trata de un tributo parafiscal, lo cual hace que se entienda que no se trata del pago de un servicio, sino de un impuesto. 4 Sobre el tema de la capacidad de pago concluyó que corresponde determinar objetivamente, en cada caso, si la persona la tiene o no, para efectos de calificar su estado de vulnerabilidad y, en caso tal, como elegible para el esquema de elegibles de subsidio, pleno o parcial. Sobre la extensión de la condición de vulnerables a los miembros del grupo familiar, plantea el Ministerio que la condición de independiente, por sí sola, no convierte a una persona en vulnerable, ni se sigue de allí, automáticamente, que los miembros individuales del grupo familiar del trabajador, resulten vulnerables.

Sobre la contrariedad de la norma acusada con otra norma reglamentaria, argumenta que no cabe en el juicio de legalidad la oposición entre dos normas de jerarquía igual, pues el proceso trata de confrontar una norma reglamentaria frente a otra que debe desarrollar. Sobre el pago anticipado de la cotización, explica que el reglamento del sistema trata de no estimular la evasión y el acceso a los servicios de salud sin pagar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La Institución mencionada se opone a las pretensiones en consideración a la legalidad y constitucionalidad del acto acusado, efecto para el cual explica la adecuación de éste a la ley 100 de 1993 y a la Constitución Política. Respecto a la presunta violación a la ley 100 critica el ataque presentado en la demanda por no sustentar forma alguna de infracción y limitar la posición ofensiva a citar las presuntas normas agredidas de la ley. Afirma que el accionante incurre en un error de interpretación porque el artículo 157 de la ley 100 prevé las clases de vinculaciones al sistema de salud y relaciona en donde se encuentran los trabajadores independientes. Agrega que el literal b) del artículo 156 de la ley 100, establece el pago de cotización y el 204 establece la base de cotización idéntica a la contemplada en el sistema general de pensiones, Dice no entender cómo el artículo demandado infringe las normas acusadas, pues éstas se limitan a reglamentar la afiliación del trabajador independiente. Cita disposiciones sobre la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores independientes al sistema general de pensiones para plantear que “en

consecuencia” al indicar el Decreto demandado el tiempo de cotización y la base mínima de cotización, no puede afirmarse la contravención a la ley por parte de éste. Concluye que los trabajadores independientes están obligados a afiliarse a los sistemas generales de pensiones y salud y deben hacer aportes mensuales sobre la misma base, por lo que si un trabajador labora sólo algunos días del mes 5 paga el periodo completo y si gana el salario mínimo, debe completar la cotización prevista para éste. Pasa a plantear que la demanda no precisó cargos contra la legalidad ni la constitucionalidad, lo cual es exigible para el estudio y eventual decisión de agravio al ordenamiento jurídico, pues debe la acusación generar una duda razonable sobre la violación a normas superiores, así lo ha definido la H. Corte Constitucional. Sobre el aspecto de la presunta infracción al principio constitucional de la igualdad, sin que haya razón que justifique un trato diferencial en desmedro de los intereses de los trabajadores independientes, argumenta el Ministerio que este principio se aplica frente a situaciones de hecho idénticas reguladas en forma diferente, como se explica en la sentencia C-002 de 1999, por lo que no hay lugar a establecer diferencias entre reglamentaciones de hechos o situaciones de hecho diversas, porque en el caso de los trabajadores independientes frente al sistema de salud se hace un tratamiento diferente en razón al manejo del riesgo. Afirma que, al contrario de existir un trato discriminatorio contra los trabajadores independientes, se le da un trato preferencial, como por ejemplo que ellos y su núcleo familiar empieza a recibir los servicios, una vez hecha la afiliación al

sistema, en cambio los trabajadores dependientes, al afiliarse sólo reciben cubrimiento de emergencias y sólo hasta un mes después el servicio completo, en cuanto al plan obligatorio de salud. Las circunstancias de hecho de los independientes y los dependientes son diferentes y por ello tienen tratamiento distinto. El análisis de constitucionalidad de la disposición acusada no puede hacerse en forma aislada, porque hace parte de un sistema inspira en la equidad y la solidaridad social, los cuales informan la norma demandada. El decreto acusado es el resultado de la libertad de configuración normativa dentro del marco de ampliación de la cobertura en servicios de salud a toda la población en forma progresiva. El ministerio de la Protección Social presentó alegatos de conclusión en términos similares a los de la contestación de la demanda y, en forma parecida lo hizo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto a su contestación de la demanda. CONSIDERACIONES El hecho que la Constitución Política establezca la garantía de acceso a los servicios de salud, no significa que las disposiciones reglamentarias puedan contemplar la diversidad de situaciones que se presentan para aproximar la efectividad de ese derecho a la mayor cobertura posible, en forma gradual, hasta 6 llegar a la totalidad de la población, como es el objetivo básico y respecto del cual debe avanzarse constantemente, si es posible. En el asunto que nos ocupa, se presenta la situación de los trabajadores independientes como de una fragilidad tal que hasta se les estima como población vulnerable, lo que puede ser cierto en algunos casos pero no consecuencia de la independencia. De tal magnitud es la cantidad de posibilidades que pueden presentarse, incluso

en el sólo rango o renglón de los trabajadores independientes, que agruparlos para regular el aspecto de la prestación de los servicios obligatorios de salud, no es tarea fácil, pero aún así se les da un trato preferencial a favor, como lo explica el Ministerio de la Protección Social en su contestación de la demanda. No observa esta agencia del Ministerio Público un señalamiento preciso de infracción a las disposiciones de la ley 100 y de la Constitución Política citadas como infringidas, pues sobre el principio de igualdad, al parecer se indica a los trabajadores dependientes como referencia, pero no se menciona disposición superior alguna que beneficie a estos trabajadores respecto de los independientes, pero sí se hace referencia al artículo 36 del Decreto 1406 de 1999, que contenía la posibilidad de cotizaciones proporcionales por el período correspondiente del mes de la afiliación de los “trabajadores independientes”. Pero este es un ordenamiento de jerarquía similar al demandado, así es que no se advierte la posibilidad de infracción sino el caso de la revocatoria, lo que llevaría la discusión a si tenía el ejecutivo reglamentador la potestad para hacerlo o no. Debe precisarse que reglamentar la forma y condiciones para acceder al sistema de salud, como se hace en el ordenamiento acusado en el presente proceso, no constituye, de por sí, una violación a normas superiores. Habría infracción si se presentara un exceso en lo ordenado por la ley. Pero si se mantienen los límites puestos por ese ordenamiento o la Constitución Política, no se daría la extralimitación. Por ello, en cuanto al cobro de la cotización, se observa que es para todos y en las mismas condiciones, según el régimen al cual pueda optar la

persona, sin que haya diferencia en la prestación de servicios básicos. De acuerdo con el artículo 156 b) de la ley 100 de 1993, “Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales”. Luego, la propia ley prevé el cobro de la cotización y no hace diferencias. Ello permite a la autoridad reglamentar el aporte de la forma más adecuada a los fines propuestos por dicho ordenamiento, de ahí que no se observe criterio alguno que extralimite lo previsto por la norma superior, así como tampoco que impida o limite el acceso al sistema de salud, sino que lo organiza en forma similar, dependiendo del régimen del cual se trate. La forma del pago de afiliación al sistema de salud prevista por el artículo 5º. del decreto 2400 de 2002 no rebasa los linderos de normas superiores, simplemente regula el período mínimo en un mes de afiliación, por lo que no podría hacerse un 7 pago proporcional, pues no hay un período menor para afiliarse al sistema. Así es que lo pretendido no cuenta con el soporte normativo necesario para afectar la legalidad de la disposición citada. Para esta Delegada es razonable que haya sido así, pues el financiamiento está concebido por períodos mensuales, hecho relevante para aceptar ese lapso como adecuado a la organización administrativa y a la operación del sistema y la contabilidad. CONCEPTO De conformidad con lo antes expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada ante

el Consejo de Estado solicita de la Sala de Conocimiento, que se DENIEGUEN

LAS PRETENSIONES.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB/GARF