PGN - DERECHO DE DEFENSA Contradicción de la prueba

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Bogotá, D.C.

REF: Concepto Demanda de

casación Rad. No.18.486 El Tribunal Superior de Ibagué, por medio de sentencia del 7 de diciembre de 2000, confirmó la decisión de condena adversa a José Orlando Valbuena González que en relación con el delito de Homicidio Agravado profirió el Juzgado Penal del Circuito del Líbano (Tolima). En ejercicio del derecho de impugnación, la defensa interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, y sobre la viabilidad de la demanda, el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, procede a emitir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN FÁCTICA.

A la sala de velación de la Funeraria “San Bartolomé” del municipio del Líbano (Tolima), cerca de la medianoche del 8 de julio de 1996 ingresó un desconocido que aprovechó el estado de somnolencia en el que se encontraba Pedro Hernán Ramírez Briceño sentado en una silla y disparó repetidas veces contra su humanidad ocasionando de inmediato su muerte.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Durante el prolongado período de un año de la indagación preliminar se comisionó al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para que adelantara labores de inteligencia con el fin de establecer la identidad o

individualización del homicida, y finalmente también para que practicara las diligencias de reconocimiento en fila de personas que se llevaron a cabo en la Cárcel Distrital de Ibagué, donde estaba recluido sindicado del delito de Rebelión José Orlando Valbuena González y allí fue señalado por varios testigos como el autor de la occisión. Sirvió lo anterior para la apertura de la investigación penal en su contra por la Fiscalía 41 del Líbano –Tolima, que ordenó su vinculación a través de 2 indagatoria, la cual se cumplió el 2 de octubre del mismo año, mediante comisión, por la Fiscalía 2ª de la Unidad Primera Especializada de Vida de la ciudad de Ibagué, asistido por un defensor de oficio que se designó “única y exclusivamente para dicha diligencia”. Su situación jurídica se definió provisionalmente el 18 de noviembre siguiente con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en calidad de autor de la conducta punible de Homicidio Agravado. Se libró despacho comisorio al director del penal para efecto de la notificación de la determinación y el requerimiento al recluso para que designara defensor. Ante la repetición de los oficios en tal sentido José Orlando Valbuena González respondió que no estaba en capacidad económica de nombrar un abogado y en virtud de ello se le designó de oficio al doctor José Heberth Arango Ospina, quien tomó posesión el 27 de febrero de 1998 y el 6 de marzo siguiente se notificó personalmente de la medida cautelar. Subsiguientemente se clausuró el ciclo averiguatorio mediante proveído del

17 de marzo, del cual también se notificó personalmente, además del procurador judicial, el defensor de oficio, y el procesado por medio de la comisión que se libró al asesor jurídico del penal. Los sujetos procesales no alegaron y finalmente se dictó en disfavor del justiciable Resolución de Acusación. Esta determinación la anuló, por falta de motivación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué en virtud del recuso de apelación que interpuso y sustentó el propio procesado, sin que el defensor a pesar de haber también impugnado lo hubiera hecho. A cargo nuevamente la investigación del funcionario de primera instancia, en obedecimiento y cumplimiento de lo ordenado por el superior, el mérito probatorio del sumario se calificó de nuevo, mediante providencia del 24 de julio de 1998, con Resolución de Acusación por el delito de Homicidio Agravado por aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima, conforme a los artículos 323 y 324, numeral 7°, del Código Penal. En firme el enjuiciatorio en la primera instancia por ausencia de impugnación, la etapa procesal del juicio la adelantó normalmente el Juzgado Penal del Circuito del Líbano, y realizada la vista oral, por medio del fallo del 12 de octubre de 1999, condenó a José Orlando Valbuena González a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y a la accesoria de interdicción de 3 derechos y funciones públicas por diez (10) años. De igual forma fue condenado al pago del equivalente en moneda nacional a 500 y 600 gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales respectivamente.

Tanto el sindicado como su apoderado judicial impugnaron la sentencia condenatoria ante la Sala Penal del Tribunal Superior, que mediante la suya del 7 de diciembre de 2000, la confirmó sin modificaciones. También contra el fallo de segundo grado el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, y presentada la correspondiente demanda, la Corte Suprema de Justicia la declaró ajustada a los requisitos de forma.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia en nombre y representación del único sentenciado se hace uso del derecho de impugnación, con fundamento en la causal tercera de casación, por un sólo motivo: Según el actor, el proceso se encuentra parcialmente viciado de nulidad por “la falta de defensa técnica y la inactividad absoluta de los abogados que fueron designados oficiosamente para adelantar la defensa del aquí implicado”. La absoluta inactividad que demuestra el abandono de los deberes profesionales de los abogados, en su orden, la resume, así: 1.- El defensor de oficio que lo asistió en las diligencias de reconocimiento en fila de personas no exigió que se cumpliera con las normas que regulan dicha prueba. 2.- El otro procurador también nombrado de oficio y a pesar de la constancia de su designación única y exclusivamente para la diligencia de indagatoria, continuó después de resuelta la situación jurídica del sindicado la etapa instructiva sin que hubiera adelantado ninguna actividad. 3.- El Letrado también de oficio encargado de notificarse de la resolución de acusación, mostró igualmente absoluta pasividad dentro de la actuación, al punto que correspondió al propio sindicado impugnar la mencionada

determinación. 4.- Por último, afirma que el defensor contractual nombrado en la etapa de la causa dejó precluir el término de que trata el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 1991 sin solicitar la práctica de pruebas, y tampoco asistió a la diligencia de audiencia pública que se había fijado. 4 En suma, sostiene el recurrente que los defensores jamás se notificaron personalmente de las decisiones proferidas en su contra, tampoco impugnaron las de primera instancia al punto que se vio forzado el propio procesado a recurrir para invocar la vulneración del debido proceso, y nunca solicitaron pruebas En cuanto a la repercusión en el trámite procesal de la falta de gestión de los representantes judiciales señala que ninguna duda existe de la vulneración del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional y el derecho de defensa consagrado en el numeral 3° del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 como causal de nulidad, porque si bien se podría decir que existió defensa desde el punto de vista formal, de ninguna manera podía catalogarse la inactividad de los abogados como actos propios de una defensa eficaz o una estrategia defensiva. Controvierte que el sindicado hubiera estado representado exclusivamente por defensores de confianza, como también que uno de ellos impugnó la providencia calificatoria del sumario, alegando que sólo en la etapa del juicio tuvo defensor contractual. En apoyo a la violación del derecho de defensa por falta de gestión del abogado, apela al criterio de autoridad de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y solicita, en consecuencia, la nulidad de la

actuación a partir del momento en que se definió situación jurídica al sindicado, con la consiguiente libertad.

4.- CONCEPTO.

Acude el demandante con fundamento en la causal tercera de casación a la solicitud de la nulidad del trámite procesal adelantado a partir de la definición de la situación jurídica del procesado, “por falta de defensa técnica”, ya que la manera irregular como ésta había sido asumida, permite según sus términos, “inferir que se violó el debido proceso” porque los abogados no se notificaron ni impugnaron las decisiones como tampoco solicitaron una sola prueba. De manera indiscriminada denuncia la violación del derecho de defensa y de la estructura básica del proceso, sin distinguir que si bien se presentan eventualidades en que resulta procedente señalar la afectación de ambas garantías fundamentales, se impone la obligación de explicar que el agravio es simultaneo. 5 En efecto, cada una de ellas, está instituida en la legislación procesal penal como causal autónoma de nulidad, en cuanto se trata de prerrogativas ontológica y jurídicamente distintas que necesariamente deben ser tratadas de manera independiente en sede de casación. Si se admite que el contexto de la demanda permite aclarar que sostiene únicamente la infracción al derecho de defensa por la inactividad de los acudientes judiciales que asistieron al sentenciado, es claro que limita su fundamentación a un discurso general e hipotético, por cuanto olvida que si se pretende acreditar la vulneración del derecho del sindicado a una defensa técnica permanente y continúa de manera eficaz, no es suficiente con la simple mención de la inactividad del abogado, sino además resulta

indispensable acreditar que efectivamente el defensor abandonó de manera absoluta su encargo profesional, y por consiguiente que la mencionada irregularidad afectó de manera real y cierta la garantía en cuestión, es decir, que se está ante una verdadera indefensión material o sustancial, pues es bien sabido que actitudes pasivas también son viables y efectivas en orden a defender los intereses del procesado. El actor se limita a resaltar las actuaciones que en su sentir constituirían irregularidad, acompañadas de la afirmación referente a que con ellas se vulneraron los derechos esenciales de su representado, pero sin dedicar aparte alguno de su razonamiento a señalar de manera precisa los beneficios o ventajas que se alcanzarían con la invalidación de lo actuado y su posterior reconstrucción, no realizó algún esfuerzo por señalar cuáles fueron las pruebas no solicitadas y que se habrían podido allegar al expediente en favor del implicado, tampoco precisó los recursos omitidos y los aspectos con fundamento en los cuales resultaba procedente impugnar las determinaciones adoptadas en el curso del proceso, ni concretó la gestión que en su sentir debió ejecutar el abogado, es decir, dejó de lado el casacionista el principio de trascendencia que, entre otros, gobierna la materia de las nulidades. En general, no observa a cabalidad el demandante con las exigencias que también pese a la cierta libertad que se admite en relación con la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación se deben cumplir para abordar el estudio de la pretensión. Pero superados los defectos de técnica, en igual forma es evidente que en lo sustancial tampoco le asiste la razón, cuando considera que no contó el

sindicado con una eficaz defensa letrada. El derecho a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento se encuentra consagrado en favor de todo sindicado como una garantía fundamental de carácter constitucional 6 en el artículo 29, inciso tercero, de la Carta Política. Al derecho de defensa también aluden la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, en el artículo 8.2, literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica aprobada mediante la Ley 16 de 1972; y en el artículo 14.3 del Pacto de Nueva York, aprobado por la Ley 74 de 1968. No suscita discusión entre los entendidos que con la constitucionalización del derecho a la defensa letrada, debido a su carácter normativo y no meramente programático, se trata de una garantía real, que corresponde a todo operador jurídico velar por su ejercicio mediante la designación de un abogado de oficio cuando el procesado no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza y vigilar que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional. La ausencia del defensor vicia el procedimiento en materia grave hasta el punto de generar uno de los motivos de nulidad recogidos en la ley de procedimiento, y la jurisprudencia ha concluido que existe violación al derecho de defensa cuando se presentan las siguientes situaciones: “1) El comportamiento del defensor no puede ubicarse racionalmente dentro de una estrategia defensiva; 2) La falta de defensa material o

técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial; 3) Como consecuencia, se produjo un perjuicio, siquiera potencial, de los derechos fundamentales del procesado. “La inexistencia de estrategia defensiva debe ser evaluada en cada caso, pues aunque el defensor puede optar por no solicitar pruebas, o no participar en la práctica de diligencias que no exigen su presencia, es menester que esa actitud pueda ser calificada como una estrategia, para lo cual deben existir elementos de juicio que permitan esa inferencia”1. Se requiere que entre la falencia en el ejercicio del derecho de defensa y la decisión judicial exista una relación directa de medio a fin, pero no cualquier relación, sino una que tenga carácter trascendente, suficiente para demostrar que si se hubiera cumplido cabalmente con el ejercicio del derecho de defensa, la decisión -siquiera potencialmentehabría sido diversa. Es decir, no basta con la mera informalidad para reconocer la violación al derecho de defensa, sino que se hace necesario que ella tenga importancia, trascendencia e injerencia en la decisión cuyo supuesto procesal de legitimidad -respeto por el derecho fundamental a la defensase censura. 1 Sentencia de mayo 18 de 1993. Magistrado ponente doctor Ricardo Calvete Rangel. 7 Además de lo anterior, se requiere que la producción de un perjuicio real o potencial, pues "la ausencia de una defensa técnica sólo puede llegar a reconocerse cuando pueda demostrarse que ella fue la causa de una decisión contraria a los intereses del procesado”1.

Dicho perjuicio no puede ser evaluado mediante un juicio ex ante y con un criterio generalizado, sino que debe realizarse mediante un juicio ex post y frente a cada caso concreto. Para que las falencias en la asistencia sean capaces de violar el derecho de defensa es necesario que hayan podido razonablemente causar algún perjuicio al procesado, pues de otra manera la protección al derecho de defensa tendría una consecuencia puramente formal y no haría más que dilatar indebidamente el curso del proceso2; en conclusión, si la asistencia técnica de un abogado es garantía material, real y efectiva para evitar la lesión a los derechos de contradicción e igualdad, y asegurar entonces el equilibrio entre las partes y la igualdad de condiciones, su inobservancia debe ser también material, en el sentido de tener aptitud para producir, siquiera potencialmente, un perjuicio que también debe ser material y no meramente formal, aún en casos donde haya especiales circunstancias como la confesión o la flagrancia. En este concreto particular, el recurrente, según expone, la inactividad de los defensores se puso de manifiesto, porque: 1.- No se solicitaron pruebas, no obstante que su representado negó su participación en los hechos. El sindicado cuando se lo hizo comparecer al proceso alegó que para la época de los hechos (entre los días 6 y 8 de julio de 1996) se encontraba en un lugar distante al de los hechos. Sin embargo, en manera alguna facilitó la comprobación de su coartada; por el contrario, tras declararse guerrillero, no sólo aclaró que por esa razón y seguridad de ellas rehusaba suministrar el nombre de su mujer e hija, sino que también

explicó: “…uno como se va a poner a nombrar campesinos que den fe que uno estuvo para esos tiempos por esos lados, a mi me queda muy berraco nombrar a campesinos que den cuenta que yo efectivamente me encontraba para los lados de Villahermosa, yo no puedo citar a esa personas campesinas porque si las nombro las pongo en riesgo y pues pueden decir que son personas colaboradoras de la guerrilla y entonces yo las pongo en riesgo”. En la indagatoria que rindió respondió que escuchó por los medios de comunicación sobre la muerte de Pedro Hernán Ramírez Briceño y luego en 1 Sentencia de agosto 18 de 1990, Magistrado ponente doctor Edgar Saavedra Rojas; en sentido similar: sentencia de marzo 26 de 1996. Magistrado ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar y en Tribunal Constitucional Español. Sentencias 145/1990 y 106/1993. 2 En sentido similar Tribunal Constitucional español. Sentencias 179/1991, 162/1993 y 124/1994. 8 el acto público del juzgamiento admitió que conocía de la orden de ajusticiamiento por parte de la organización guerrillera a la que pertenecía, sin aportar ningún dato que permitiera corroborar su afirmación de que no fue el autor de la occisión por hallarse en otro lugar. Es evidente que en el presente caso la postura que asumió el indagado dificultó su propia defensa, pues renunció en forma voluntaria a facilitar los medios para demostrar la inocencia que pregonó; faltó su colaboración y mediando tal antecedente, no se podía exigir al defensor oficioso que tuviera

capacidad de zahorí para inventar la prueba favorable a su representado. No es dable sostener entonces que el inculpado careció de defensa técnica, sólo porque a juicio del recurrente durante la etapa de instrucción y tampoco en la apertura del juicio a pruebas se solicitó la práctica de nuevos elementos de convicción. Es preciso tener también en cuenta, que la audiencia pública del debate oral, justamente se suspendió a instancias del defensor para allegar, como efectivamente se hizo, las pruebas que solicitó en esa instancia procesal con el fin de acreditar la condena de su defendido por subversivo, con base en la cual una vez se reinició el juzgamiento deja entrever como estrategia de defensa la violación del principio del non bis in ídem alegando expresamente la subsunción del Homicidio en el delito de carácter permanente de Rebelión, de acuerdo, a su juicio, con la interpretación de la sentencia 456 de Septiembre de 1997 de la Corte Constitucional sobre el artículo 127 del Código Penal1. Se debe reconocer que toda la prueba que sirvió de sustento y fundamento tanto de la acusación como del fallo definitivo que le puso fin al proceso se practicó en el trámite de la indagación preliminar, cuando no se había vinculado al imputado y por tanto no contaba con un defensor que velara por sus intereses; ninguna diligencia, salvo la indagatoria del procesado se recepcionó en el curso de la apertura formal de la investigación, que inmediatamente adquirió firmeza la medida cautelar de detención se clausuró y procedió el instructor a la calificación del mérito probatorio, pero ello de

ningún modo significa la vulneración del derecho de defensa y tampoco de la estructura básica del proceso. La contradicción de la prueba, como ejercicio del derecho de defensa, no se reduce al simple contra-interrogatorio en el momento de su recepción, pues ésta es apenas una manifestación del ejercicio de esa facultad, que se puede desarrollar con posterioridad a su aducción a través, entre muchas maneras, 1 Este artículo, declarado inexequible por la Corte Constitucional, establecía: “Los rebeldes o sediciosos no quedaran sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo” (este mismo es el texto del artículo 184 del Código Penal Militar, también declarado inexequible). 9 de la critica pertinente en relación con el conjunto probatorio tal como lo hizo el que ahora funge como casacionista en el acto público de la audiencia. La vinculación tardía del acusado sólo genera la nulidad si desde el comienzo de la actuación existe mérito para vincularla y el operador jurídico de manera desleal sólo decide escucharlo en indagatoria en una etapa avanzada de la investigación cuando al imputado le quede difícil ejercer su derecho la defensa a través de la contradicción de la prueba, lo que no ocurrió en este caso porque la orden de escucharlos en indagatoria se dispuso inmediatamente se estableció la identidad del autor de los hechos a través de la diligencia de reconocimiento en fila de personas. 2.- En virtud de que el imputado se encontraba fuera del municipio del Líbano (Tolima) se libró exhorto a fin de que un Fiscal le recibiera indagatoria en el centro carcelario donde estaba recluido sindicado del delito de Rebelión y

ésta se practicó mediante la designación de un defensor de oficio que se le nombró única y exclusivamente para dicha diligencia. Sin embargo falta a la verdad el recurrente cuando resalta que toda la instrucción se adelantó con él sin que hubiera realizado alguna gestión. Por el contrario, no pasó desapercibido al Fiscal instructor que por razón de la distancia de una localidad a otra le resultaba imposible a dicho Letrado cumplir con la atención debida el diligenciamiento contra el sindicado, y no obstante la letra de la ley según la cual la designación hecha desde la vinculación debe entenderse para todo el proceso, ninguna actuación adelantó hasta tanto conseguir que el recluso tuviera un abogado designado por él y esperó tras infinidad de requerimientos para tal efecto, su respuesta de que no estaba en capacidad económica para hacerlo, para proceder a la designación de otro defensor de oficio, al que notificó personalmente la medida cautelar y las decisiones posteriores. La definición provisional de la situación jurídica, fue la única actuación cumplida con posterioridad a la diligencia de indagatoria, de donde surge que a partir de la notificación de la medida de aseguramiento personalmente al nuevo defensor de oficio el sindicado contó con asistencia letrada que tuvo la posibilidad de impugnarla, solicitar nuevas pruebas y controvertir las existentes. 3.- El otro reparo lo dirige al hecho de que el defensor de oficio designado para que asistiera al sindicado en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, no hubiera solicitado en el momento de su práctica el cumplimiento de las normas procesales, que en el caso de prosperar únicamente daría lugar a la exclusión de la prueba y no a la nulidad de la

actuación a partir del momento de la indagación preliminar en que se practicó, es pernicioso porque incluso la presencia del Ministerio Público avaló su realización con sujeción a los requisitos formales establecidos por la 10 ley y en ese orden no se podía exigir al profesional del derecho la obligación de presentar peticiones impertinentes, improcedentes o que simplemente pretendieran obstaculizar el normal desarrollo del acto. Aparece en el expediente que el Fiscal estuvo atento a que la asistencia letrada estuviera garantizada cuando insistió una y otra vez en requerir al procesado para que designara un defensor de confianza y no continuar con el trámite hasta obtener la notificación de la medida de aseguramiento por el defensor de confianza que designara, viéndose precisado por último a reemplazar al abogado de oficio que lo asistió en la diligencia de indagatoria. También los defensores en forma personal se mostraron atentos a las notificaciones de las decisiones adversas. En consecuencia, el cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad.

5.- PETICIÓN.

De conformidad con las consideraciones que anteceden, sugiere esta Procuraduría Delegada a la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 11 de junio de 2004 Rad. N° 18.486