PGN - DERECHO DE DEFENSA TECNICA Precisa la corte que debe ser intangible real o material

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. SIGIFREDO DE JESUS ESPINOSA PÉREZ Casación interpuesta por el defensor de JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, procesado por peculado por apropiación. Rdo. 24297. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 12 de mayo de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma, que condenó a José Alirio Zipaquirá Triana a ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa de ochenta y cinco (85) salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarlo responsable del delito de peculado por apropiación .

1. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El Tribunal los resumió así: “A través de la denuncia formulada el 22 de noviembre de 1997, se conoció que el almacenista del municipio de La Palma, señor RENE ALCIDES MAHECHA MONTERO, recibió en el mes de diciembre de 1995 en su despacho, una factura de la ferretería S&F por valor de $10.000.000,00, en la que constaba la compra de diferentes elementos, como equipos y material didáctico para el colegio ‘Calixto Gaitán’ y la biblioteca municipal, los cuales no recibió ni ingresaron al almacén. De la apropiación de tales elementos se sindicó a José Alirio Zipaquirá

Triana, Secretario de Desarrollo y Participación del Municipio de la Palma (Cundinamarca), quien recibió los bienes objeto del contrato, y no los entregó al Centro Educativo para el cual estaban destinados. Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana Por los anteriores hechos, el 3 de diciembre de 1997 la Fiscalía Seccional de La Palma dictó resolución de apertura de instrucción, y posteriormente remitió la actuación a la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente de Bogotá, correspondiendo a la Fiscalía 5 Seccional, la cual el 30 de septiembre de 1998 declaró la apertura de la investigación y escuchó en indagatoria a Israel Carrión Valencia, Martha Lucía Méndez, Virgilio Alfonso Galindo y a José Alirio Zipaquirá Triana, a quienes el 16 de noviembre de 1999 se les resolvió situación jurídica, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento contra Israel Carrión Valencia y Martha Lucía Méndez, y dictándola contra Virgilio Alfonso Galindo Obando, por peculado culposo, y detención preventiva contra José Alirio Zipaquirá Triana, como presunto autor de peculado por apropiación. El 17 de enero de 2000, fue vinculado mediante indagatoria Jairo Segundo Melo Prieto, pero el 27 de febrero de 2000 fue remitida la investigación, por competencia, a la Fiscalía Seccional de La Palma, despacho que el 12 de junio de 2000 le resolvió situación jurídica a Melo Prieto con medida de aseguramiento de

conminación, por el delito de peculado culposo. Cerrada la investigación, el 31 de marzo de 2002 la fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra José Alirio Zipaquirá Triana, como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación, y precluyó la investigación a favor de los demás vinculados. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma, el cual, una vez finalizada la audiencia de juzgamiento, dictó sentencia condenatoria de primera instancia, cuyo principal resultado se consignó inicialmente. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 12 de mayo de 2005, mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación.

2. LA DEMANDA

2 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana 2.1 Primer Cargo –PrincipalCon base en la causal tercera de casación, el censor estima que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, al haberse adelantado la investigación sin defensor, y por omisión probatoria con trascendencia en el derecho de defensa. 2.1.1 Instrucción adelantada sin defensor. Alega el recurrente que el 20 de diciembre de 1999 la defensora de José Alirio Zipaquirá Triana renunció, sin que la Fiscalía hubiera dado trámite a esa renuncia, ni avisarle tal hecho al procesado; la abogada, sin embargo, abandonó el proceso. Según el demandante, el yerro resulta trascendente pues de haber tenido

defensor, Zipaquirá Triana habría reclamado, de una parte, las pruebas tendientes a demostrar la preexistencia de los elementos deportivos vendidos por una ferretería cuya actividad mercantil es la fabricación y distribución de accesorios para acueductos, plantas de tratamiento, alcantarillado, compuertas, obras civiles y ferretería en general. Y de otra, habría indagado el porqué la Fiscalía no averiguó qué pasó con la desaparición de la prueba grafológica que el DAS remitió con radicación 1341D-1663 el 13 de marzo de 2000, y que considera base fundamental para una decisión. 2.1.2 Omisión de pruebas con incidencia en el derecho de defensa. Para el demandante la Fiscalía no respetó el derecho de defensa, toda vez que, de oficio, no salvaguardó el ejercicio defensivo, al no indagar por lo sucedido con la prueba grafológica, y no practicar pruebas que demuestren la preexistencia de los elementos ofertados (comprobantes de compra, libros de contabilidad, etc.), en razón a que, en su mayoría, eran elementos deportivos, y el vendedor no era un almacén deportivo, sino una ferretería. Sostiene el censor que la omisión probatoria vulnera el derecho de defensa, pues considera que no existe claridad en cuanto al contenido de la factura y sobre la persona que recibió el pedido. 3 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana 2.2 Segundo Cargo Con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, se plantea una violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de violación al

principio de la sana crítica, lo que generó la falta de aplicación del principio in dubio pro reo. Alega el actor que no entiende como, de acuerdo con los parámetros de la sana crítica, el sentenciador con base en los testimonios de la señora Martha Lucía Méndez (quien supuestamente hizo la entrega de los bienes), de su esposo y los demás testigos, haya concluido que estos fueron recibidos por el procesado José Alirio Zipaquirá Triana. El desconocimiento de la sana crítica, en su criterio, se produce en la sentencia impugnada cuando se afirma que la versión del procesado no merece credibilidad, toda vez que quienes vendieron los elementos afirmaron que fue él quien llegó a recogerlos, y porque este no demostró que el día del hecho no se hubiera desplazado a Bogotá, por haber permanecido en La Palma organizando la fiesta de fin de año, ya que de eso no dieron cuenta los que comparecieron al proceso. De igual modo, en lo relacionado con la firma que aparece en la factura de compra, la cual, afirma el defensor, el Tribunal sin un juicioso análisis se la atribuye al señor Zipaquirá Triana. En desarrollo del cargo el casacionista afirma que el error del fallador surge por los siguientes motivos: La señora Martha Lucía Méndez, dos años después de los hechos, afirma que distingue a varias personas de la alcaldía de La Palma, aunque desconoce los cargos que desempeñan, entre ellas a Alirio Zipaquirá, quien a veces iba a la ferretería. Sin embargo, la declarante afirmó que, en este caso particular “no

puede saber quien fue la persona que entregó los materiales, y mucho menos quien fue la persona que los recibió; que eso lo debe saber su esposo, y no está segura ni puede afirmar que el señor Alirio Zipaquirá hubiera estado recogiendo 4 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana los materiales descritos en la factura. La misma Indefinición es reiterada por la señora Méndez en su diligencia de indagatoria.” (f. 60 c. Trib.). No obstante, dice el actor, cuando se vio vinculada e involucrada en el asunto, y dimensionó las implicaciones penales que se derivarían en su contra de probarse que no entregó los elementos deportivos que efectivamente cobró, entonces, cuatro años después, recuperó la memoria, y en ampliación de indagatoria afirmó que fue Alirio Zipaquirá quien en compañía de dos personas más retiró los materiales. Por su parte, José Hildebrando Fajardo Beltrán, esposo de Martha Lucía Méndez, afirmó que fue su esposa la que le dijo que había sido Alirio Zipaquirá quien había ido, agregando que como era una época en que las fábricas estaban cerradas, se hacía el contrato con el compromiso de entregar los materiales en el mes siguiente, o sea enero, estando seguro que la entrega debió hacerse en enero del año siguiente. Y pregunta el demandante si acaso el recibido de los elementos no tiene fecha 31 de diciembre de 1995, y el pago de los mismos no fue realizado el 30 de diciembre de 1995. Estima palmaria la vulneración de la sana crítica, pues la factura aparece

presentada para su cobro el 30 de diciembre, y en ella se dice que los bienes fueron entregados el 31 de diciembre, un día después. La valoración conjunta de la prueba, en opinión del censor, permite concluir que los bienes jamás fueron entregados por los vendedores, y en cambio, ellos sí cobraron ilícitamente su valor. 2.3 Tercer Cargo Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho, por falso juicio de existencia, al no tener en cuenta varias pruebas. 5 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana 2.3.1 Sostiene que no se tuvo en cuenta el Informe Nº 005671 del 7 de diciembre de 1997, elaborado por el Contralor Departamental, donde se pone de presente que el almacenista igualmente es el conductor de dos colegios para transportar estudiantes a las veredas. Que no existe reglamentación sobre el manejo y control de inventarios. Que el almacén está ubicado en una pieza de la jefatura del colegio, sin que exista un lugar fijo y seguro para conservar y proteger los bienes del municipio. Que no hay un método que garantice la responsabilidad del funcionario a quien se le confíe la custodia de los bienes del municipio. Y, por último, que no existe acta de entrega de los elementos objeto de investigación, y que en la parte inferior de las facturas, en la casilla del comprador, aparece una firma. 2.3.2 Asegura el casacionista que el fallador tampoco tuvo en cuenta la resolución administrativa número 00672 del 30 de diciembre de 1995, mediante la cual se

reconoce y ordena el pago de $10.000.000 a la Ferretería S y F Ltda., y en la misma se indica que el cobrador presentó factura de cobro, contrato, póliza de cumplimiento, y aceptación de póliza. De haber considerado dichas pruebas, anota el demandante, el Tribunal hubiera concluido que jurídicamente no es posible determinar a quien le fueron entregados los elementos deportivos por parte de la ferretería, que no vende ese tipo de elementos, así como a donde los llevaron, y como los llevaron. Y que debido al caos administrativo y de control de los bienes en la citada alcaldía, no es posible concluir, como lo hicieron las instancias, que el señor Zipaquirá Triana se apoderó de esos elementos deportivos, vendidos en forma nada clara por una ferretería en Bogotá. El libelista, en consecuencia, solicita a la Corte casar las sentencias recurridas, y en su reemplazo, y de manera principal, anular la actuación desde el cierre de instrucción, inclusive, disponer que la Fiscalía allegue al proceso el dictamen grafológico desaparecido del proceso, y que realice la actividad probatoria orientada a demostrar la preexistencia de los materiales deportivos objeto de negocio en las facturas motivo de investigación. De modo subsidiario, dictar 6 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana sentencia absolutoria por falta de certeza acerca de la entrega de los materiales, y de haberse entregado, quien o quienes los recibieron.

3. EL CONCEPTO 3.1 Primer Cargo No le asiste razón al demandante al afirmar que la sentencia impugnada fue

dictada en un proceso viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, al haberse adelantado la investigación sin defensor, y por omisión en la práctica de unas pruebas. 3.1.1 El derecho de defensa es una garantía superior (art. 29 Constitución Política), que debe ser efectiva para toda persona vinculada a un proceso de naturaleza penal, y en virtud de la cual puede, por sí misma (material), o a través de un profesional del derecho (técnica), oponerse a los cargos formulados en su contra, controvertir las pruebas que se exhiban como soporte de los mismos, y solicitar la práctica de las que sustenten sus descargos. La Corte ha precisado que la garantía constitucional de la defensa técnica debe ser intangible, real o material, y permanente, durante todo el proceso. La intangibilidad hace referencia a que su ejercicio es irrenunciable, por lo cual en los casos donde el imputado no designe defensor de confianza, el Estado debe procurárselo de oficio; real o material, ya que no basta la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, pues se requieren actos positivos de gestión defensiva, y por último, el carácter permanente exige que su ejercicio sea garantizado en todo el trámite procesal. El desconocimiento de cualquiera de tales características, vicia el trámite cumplido, “y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.”1 En el presente caso, se observa que José Alirio Zipaquirá Triana fue vinculado a la investigación penal por la Fiscalía 5ª Seccional de Bogotá, de la Unidad de Delitos 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de octubre de 2006.

M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz. Rdo. 22432.

7 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana contra la Administración Pública y el Medio Ambiente, mediante indagatoria recibida el 16 de septiembre de 1999, diligencia en la cual designó como defensora a la abogada Amira Triana Melo. Luego de resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento, el 20 de diciembre de 1999 la abogada defensora renunció a la representación del señor Zipaquirá Triana (f. 55 C 2). De acuerdo con lo dispuesto por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca en la Resolución 067 de febrero 22 de 2000, las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Seccional de La Palma (Cundinamarca), cuyo despacho avocó su conocimiento el 7 de abril de 2000. La investigación continuó su trámite, en cuyo desarrollo también fueron vinculados Martha Lucía Méndez, Israel Carrión Valencia, Virgilio Alfonso Galindo Obando y Jairo Segundo Melo Prieto, la cual culminó con la resolución del 31 de marzo de 2003, a través de la cual la fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra José Alirio Zipaquirá Triana por el delito de peculado por apropiación, y precluyó la investigación a favor de todos los demás. El 24 de abril de 2003, el procesado Zipaquirá Triana designó como defensor de confianza al doctor Juan Carlos Valencia, siendo notificado de la acusación, y al cobrar ejecutoria, continuó el trámite del juicio ante el Juzgado Promiscuo del

Circuito de La Palma. Lo anterior muestra que ciertamente el procesado José Alirio Zipaquirá Triana careció de defensa técnica durante parte de la etapa instructiva. Sin embargo, como ya se consignó, tal falencia por sí misma no constituye motivo suficiente para que se decrete la nulidad de la actuación, pues para ello sería imperativo demostrar que tal circunstancia afectó de manera trascendente el derecho de defensa del procesado. En punto de la trascendencia el actor alega que de haber contado con defensor durante el citado lapso, se habrían solicitado pruebas tendientes a demostrar la preexistencia de los elementos deportivos que en gran medida constituían la mercancía objeto de la supuesta apropiación, pues el proveedor es una ferretería, establecimiento de comercio cuya actividad mercantil se contrae a la distribución 8 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana de accesorios para acueductos, plantas de tratamiento, alcantarillado, compuertas, obras civiles, y ferretería en general. Para esta representación del Ministerio Público, es claro que el actor no hilvana un argumento del que emane la demostración de un perjuicio real al derecho de defensa del procesado Zipaquirá Triana, pues si bien resulta incuestionable que durante un lapso de la instrucción no contó con defensor profesional, una vez restablecida su defensa técnica, con la designación de nuevo defensor de confianza, tuvo la oportunidad procesal para solicitar las pruebas que ahora echa de menos, y no lo hizo. En efecto, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, la

cual rigió el trámite de esta causa, el juicio se inicia con la ejecutoria de la acusación formulada por la Fiscalía. Una vez recibido el proceso en el Juzgado, el original del expediente queda a disposición de los sujetos procesales por el término de quince días, con el fin de “preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.” (art. 400). Ya en la audiencia preparatoria, el Juez decide sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, pudiendo decretarlas de oficio (art. 401). La audiencia preparatoria fue concebida como mecanismo para depurar la actuación procesal surtida hasta ese momento, pues en ella se radicó la oportunidad de plantear y demostrar irregularidades que pudieren tener alcances invalidatorios por grave afectación de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De igual modo, para solicitar las pruebas no practicadas en la fase de instrucción que resulten conducentes en relación con el esclarecimiento de los hechos. El 28 de agosto de 2003 se realizó la audiencia preparatoria, y no obstante la importancia de esa diligencia, y a pesar de haber sido citados en debida forma, tanto el procesado como su defensor técnico no se hicieron presentes, desaprovechando tal oportunidad para invocar la irregularidad que ahora en esta fase extraordinaria se esgrime como motivo de anulación del trámite. El proceder 9 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana de los titulares de la defensa revela total conformidad tanto con el desarrollo del

proceso como con los elementos de juicio hasta ese momento aducidos, por lo cual no resulta válido que ahora, cuando ya los espacios probatorios del proceso finalizaron, de conformidad con la ley procesal, se venga a reclamar la violación del derecho de defensa por la no práctica de unas pruebas que extemporáneamente se consideran importantes para los intereses defensivos. La causal de nulidad en el recurso extraordinario de casación es un mecanismo para plantear y demostrar la ocurrencia de irregularidades que afectan gravemente la estructura del proceso o las garantías fundamentales de los intervinientes en el proceso, pero no puede ser utilizada como mecanismo para reabrir el debate probatorio, cuando éste se cumplió en debida forma, como ocurrió en el presente caso. 3.1.2 El demandante considera que de haber contado el procesado con defensor profesional, durante el citado lapso de la instrucción, se habrían solicitado pruebas para determinar la preexistencia de los artículos deportivos objeto del peculado por apropiación, toda vez que el proveedor desarrollaba una actividad comercial en el ramo de la ferretería ajena en la provisión de material didáctico; y se habría indagado el porqué la Fiscalía no averiguó sobre la pérdida del dictamen grafológico remitido por el DAS, pruebas que estima fundamentales para adoptar una decisión de fondo. El tema de la nulidad procesal por omisión de pruebas ha sido decantado por jurisprudencia de la Corte, al señalar que un planteamiento de tal especie exige de quien lo realiza que demuestre no solo la ausencia del medio probatorio, sino

también que ello generó un fallo errado, con grave afectación del sujeto procesal, pues de haberse practicado la prueba echada de menos, otra hubiera sido la decisión (Ver entre otros, auto de casación del 6 de abril de 2006, M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Rdo. 24328). En el presente caso, el actor no satisface la exigencia que advierte la jurisprudencia, pues critica la omisión en la práctica de pruebas tendientes a demostrar la preexistencia del material didáctico objeto de apropiación, aspecto 10 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana suficientemente acreditado en autos a través la factura de compraventa expedida por el proveedor, en cumplimiento del contrato de suministro 033 suscrito el 26 de diciembre de 1995, donde consta a su vez que la mercancía fue recibida por el comprador. A lo largo de la investigación y del juicio, los diferentes implicados y testigos señalan que Hildebrando Fajardo, a través de su establecimiento de comercio, era proveedor frecuente de la alcaldía de La Palma, lo cual implica que celebraron múltiples contratos de suministro, sin que ninguno de ellos hubiera insinuado siquiera irregularidades, incumplimientos o cualquier tipo de anormalidad o fraude en esas negociaciones. El mismo procesado, en su declaración del 30 de octubre de 1998, afirmó que conocía a don Hildebrando (Fajardo) y a su esposa Martha Lucía Méndez (propietarios de la ferretería S&F), y que muchas veces fue a su establecimiento comercial a recoger mercancía para la alcaldía del municipio de

La Palma, en donde ya lo conocían tanto don Hildebrando como sus empleados, y tampoco hizo manifestación alguna sobre eventuales irregularidades en esas adquisiciones. Así las cosas, carece de razonabilidad que ahora en casación la defensa pretenda poner en duda la veracidad del contrato y de la factura que acredita el acto de entrega de la mercancía efectivamente cancelada, pues esta impugnación extraordinaria no es la oportunidad para plantear y explorar la verificación de hipótesis no formuladas en la investigación y en el juicio. Lo relativo a no haberse indagado por el resultado de la prueba de grafología solicitada al DAS, el cual no se allegó al expediente, constituye ciertamente falencia atribuible a la fiscalía instructora y al Juez a quo, quienes debieron solicitar la remisión de copia del dictamen. Sin embargo, ello no constituye violación del derecho de defensa, pues si bien conocer el resultado del mismo hubiera sido importante, dicha prueba no constituye elemento único y determinante para adoptar la decisión de fondo, ya que la judicatura contó con otros elementos de juicio, como la prueba testimonial, para sustentar su conclusión acerca de la responsabilidad del procesado José Alirio Zipaquirá Triana, en la ejecución del delito contra la Administración Pública. 11 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana Lo anterior permite concluir que, a pesar de haberse presentado un lapso en la investigación donde el procesado Zipaquirá Triana no contó con defensor técnico, por renuncia de la abogada que él designara desde su indagatoria, irregularidad que atenta contra el carácter permanente que debe revestir el ejercicio de la

garantía fundamental, tal informalidad, a la luz de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, no constituye motivo suficiente para anular la actuación, pues no se demostró la afectación material de la misma (art. 310-2 Ley 600 de 2000). Es claro que si la irregularidad afectó la posibilidad de solicitar en la etapa investigativa determinadas pruebas, una vez designado el nuevo defensor pudo igualmente solicitarlas en la etapa probatoria del juicio, y no lo hizo, con lo cual la ausencia en la aducción de pruebas no es responsabilidad de la judicatura. Finalmente, conviene advertir que no resulta admisible la estrategia defensiva consistente en no hacer uso oportunamente de los espacios y facultades que la ley procesal le reconoce al procesado, para luego acudir en casación en procura de la anulación del proceso, alegando la vulneración de derechos que voluntariamente no fueron ejercidos, pues resulta necesario demostrar una efectiva limitación del libre ejercicio del derecho de defensa, para que proceda la pretendida anulación. Las consecuencias negativas que arroje la estrategia defensiva del procesado, por tanto, no son responsabilidad de los funcionarios judiciales. Por lo anterior, el cargo no debe prosperar. 3.2 Segundo Cargo No le asiste razón al censor al acusar al Tribunal de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, derivado de error de hecho, por transgresión de la sana crítica en la valoración de los testimonios de Martha Lucía Méndez y su esposo José Hildebrando Fajardo Beltrán. 12 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana

El método de apreciación probatoria de la sana crítica hace referencia al análisis de los medios de convicción de acuerdo con las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales, y las conductas frente a la sociedad, con miras a establecer “si un hecho determinado pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.”2 Como lo informa el proceso, está demostrado que la Tesorería del Municipio de La Palma (Cundinamarca) le pagó a la ferretería S&F (establecimiento de comercio ubicado en Bogotá), la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), en cumplimiento del contrato de suministro Nº 033 del 26 de diciembre de 1995, a través del cual dicho ente territorial adquirió equipos y material didáctico para dotar el colegio departamental Calixto Gaitán, y la biblioteca municipal. Dicho contrato fue celebrado y ejecutado en debida forma, como se desprende del contenido del mismo y de los documentos que lo respaldan. Por ejemplo, a través de la resolución administrativa Nº 0672 del 30 de diciembre de 1995, el alcalde municipal ordenó el pago del contrato, la aceptación de la póliza de garantía, cotizaciones, y la orden de ingreso expedida por la Tesorería municipal. De igual modo, se acreditó que para el mes de diciembre de 1995, José Alirio

Zipaquirá estaba vinculado como servidor público en el cargo de Secretario de Desarrollo y Participación del municipio de La Palma. En desarrollo de sus funciones, como él mismo lo reconoce, en varias oportunidades se hizo presente en la ferretería del proveedor para reclamar mercancía adquirida por el municipio. De acuerdo con el Manual de Funciones, adoptado mediante Acuerdo Nº 02 del 8 de junio de 1993 del Concejo Municipal de La Palma (fs. 46 a 51 cuad. 2), el cargo de Secretario de Desarrollo y Participación tenía, entre otras, las funciones de: 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de septiembre de

2006. M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Rdo. 21393.

13 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana “18) Definir, estudiar, concertar y coordinar con el SENA, ESAP, PNR, UMATA, INDERENA, y demás entidades departamentales y nacionales, programas de capacitación para la población en todas las áreas de actividad, especialmente en las productivas, cívicas, culturales, deportivas y recreativas, mejoramiento de las formas tradicionales e introduciendo nuevas técnicas.” “20) Velar por la creación, dotación y buen funcionamiento de instituciones municipales como: Biblioteca pública, casa de la cultura, banda de música, sala de espectáculos y exposiciones.” Ahora bien, en la práctica, como lo puso de presente el secretario de hacienda de esa época, Israel Carrión Valencia, en los contratos de suministro, los documentos en que constaran los elementos comprados por el municipio debían estar firmados

por los funcionarios que tenían que ver en el proceso administrativo, “así, si una cuenta correspondía a una obra, el interventor mencionado en el contrato debía recibirla de conformidad, y si era de suministros, el funcionario encargado del área, llámese educación, de salud, o de planeación, junto con el almacenista, debían registrar el ingreso”. (f. 108 cuad. 1). Lo anterior también fue ratificado por el Jefe de Planeación y Control Interno, Virgilio Alfonso Galindo Obando, quien sostuvo que todo lo que tenía que ver con educación era manejado por el encargado del área, que para el caso era el señor José Alirio Zipaquirá Triana, quien desempeñaba el cargo de Secretario de Participación y Desarrollo. En estricto apego al sistema de valoración probatoria de nuestro sistema procesal penal Colombiano, que ordena la evaluación en conjunto y bajo los parámetros de la sana crítica de todas las pruebas recaudadas, el Tribunal confrontó los anteriores elementos de juicio con los testimonios de Martha Lucía Méndez, gerente de la Ferretería S&F, y de su esposo, quienes de modo indirecto señalaron a Alirio Zipaquirá como la persona que se hizo presente en su establecimiento 14 Casación Nº 24297 José Alirio Zipaquirá Triana En efecto, el ad quem reseñó las intervenciones de la señora Méndez, quien inicialmente sostuvo que su esposo, Hildebrando Fajardo, debía saber quien fue la persona que por parte de la alcaldía de La Palma recibió los elementos en la ferretería, afirmando que allá iban con frecuencia el alcalde, y los señores Gonzalo

León y Alirio Zipaquirá; que no estaba segura quien había ido a su negocio, pero que era posible que los hubiera recibido Alirio Zipaquirá, quien iba con frecuencia al establecimiento (f. 38 cuad. 1). En consecuencia, como lo afirman los diferentes funcionarios municipales de La Palma, entre ellos el alcalde Jairo segundo Melo Pinto, el señor José Alirio Zipaquirá Triana era el funcionario de la Alcaldía encargado de todo lo que tenía que ver con el área de educación y cultura; por tanto, cuando se afirma que fue