PGN - DERECHO DE DEFENSA Vulneración porque no se le notificó a la defensa sobre el cierre

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados Marcos Leonidas, Milton Alfonso y Holmar Zambrano Táutiva contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que los condenó como autores del delito de homicidio agravado. Rad. nº: 25.855

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito de Gachetá profirió sentencia el 31 de mayo de 2005 mediante la cual condenó a los señores Marcos Leonid, Miller Alfonso y Holmar Zambrano Táutiva como autores del delito de homicidio agravado. Les impuso la pena principal de 25 años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Así mismo, los condenó al pago de los perjuicios ocasionados con la infracción.

Apelada la decisión, el Tribunal Superior de Cundinamarca decidió impartirle confirmación el 3 de octubre de 2005. El defensor de los implicados interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y lo sustentó con demandas que fueron encontradas ajustadas a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS Fueron relatados por la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma:

“Los hechos que dieron lugar al presente proceso sucedieron el 2 de febrero del 2004 en horas de la madrugada, en el municipio cundinamarqués de Junín, cuando se presentó una riña, entre MARCOS LEONID ZAMBRANO TÁUTIVA, MILLER ALFONSO ZAMBRANO TÁUTIVA y HOLMAR ZAMBRANO TÁUTIVA y el hoy occiso JOSE EDILBERTO LEON RODRÍGUEZ, quien fue lesionado con armas corto contundente y corto punzante y como consecuencia de ello falleció.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de febrero del 2004 la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Gachetá recibió información sobre la presencia de un cadáver en la vereda Chuscales, por lo que solicitó a la Inspección de Policía del lugar que realizara la inspección del cadáver. Así mismo, ordenó la apertura de una investigación previa para establecer la autoría del hecho.

Con base en las diligencias practicadas y tomando en consideración que los testigos de los hechos informaron que los posibles autores del homicidio fueron los hermanos Zambrano la Fiscalía dispone abrir investigación el 5 de febrero de 2004 y ordenó la captura de los señores Marcos Leonidas Zambrano Táutiva, Miller Alfonso Zambrano Táutiva, Eurípides Zambrano Táutiva y Eurípides Zambrano Trujillo. Antes de que se lograra la captura de los implicados se escucharon las declaraciones de los señores Maria Benilda Castro Martínez, Rodrigo Beltrán Moreno, Luis Antonio Acosta, Saúl Garzón Rodríguez, y otras.

2 Capturados los implicados se dispuso escucharlos en indagatoria, el 7 de febrero la Fiscalía ordenó escuchar también en indagatoria a los señores Holman Zambrano Táutiva y Milton Giovanni Zambrano Trujillo capturados por la policía. Escuchados en indagatoria los procesados la Fiscalía resolvió su situación jurídica el 17 de febrero de 2004, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra los señores Marcos Leonidas, Eurípides, Miller Alfonso, Holman Zambrano Trujillo, Eurípides y Milton Giovanni Zambrano Trujillo, como coautores del delito de homicidio agravado. Ante petición expresa del defensor de los implicados la Fiscalía resolvió el 31 de marzo de 2004 revocar la medida de aseguramiento impuesta a los señores Eurípides Zambrano Táutiva, Eurípides y Milton Giovanni Zambrano Trujillo. Completa la investigación se ordenó su cierre el 7 de abril del 2004; dentro del término legal se recibieron alegatos precalificatorios de parte de la representante del Ministerio Público y del defensor de los implicados. El 8 de junio del 2004 se calificó el merito del sumario, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de los señores Marcos Leonidas, Holmar y Miller Zambrano Táutiva. Precluyó la investigación a favor de Eurípides Zambrano Trujillo, Eurípides y Milton Giovanni Zambrano Trujillo. En firme la decisión adoptada el expediente fue remitido al Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, quien avocó su conocimiento el 26 de agosto de 2004.

La audiencia preparatoria se realizó el 11 de noviembre de 2004, y la audiencia pública se inició el 19 de enero de 2005. 3 El Juzgado Penal del Circuito de Gachetá profirió sentencia condenatoria el 31 de mayo de 2005, confirmada por el Tribunal Superior Cundinamarca el 3 de octubre del 2005. Contra esta decisión se interpuso recurso de casación.

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

3.1. DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE MARCOS LEONID ZAMBRANO

TÁUTIVA Primer cargo: Lo formula al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el numeral 3º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad.

Indica el censor que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa, lo que afecta el debido proceso en forma sustancial. Dice, que durante el proceso no se garantizó el derecho a intervenir en las audiencias de recepción de testimonios que fueron el soporte de la sentencia condenatoria; se rechazó la solicitud de pruebas mediante auto de sustanciación; no se notificó al defensor el cierre de la investigación. Para demostrar el cargo precisa que durante la instrucción no se fijó fecha para la recepción de los testimonios, en consecuencia, no se notificó al defensor para permitir su participación y contra interrogar a los señores María Benilda Castro Martínez, Rodrigo Beltrán Moreno, Saúl Garzón Rodríguez, Elizabeth Carrión,

Elubin Peña e Iván Calixto Prieto Cortés. 4 Las declaraciones fueron recibidas antes de haber rendido indagatoria el señor Marcos Leonid Zambrano, cuando aún no podía ejercer su defensa, lo que obligaba a su ampliación, sin embargo, al presentar la solicitud en tal sentido, se negó por el funcionario. Agrega que las solicitudes de prueba presentadas por la defensa fueron negadas mediante auto de trámite, no mediante auto interlocutorio, por lo tanto no se notificaron a la defensa y se impidió la posibilidad de interponer recursos contra esta decisión. Como último punto plantea que al no haberse notificado al defensor del auto de cierre, se privó al procesado de la posibilidad de impugnar esa decisión y de que se presentaran alegatos de conclusión a su favor. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación para que se corrijan los errores denunciados.

Segundo cargo: También bajo los lineamientos de la causal tercera de casación se formula el cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la vulneración de garantías fundamentales como el debido proceso, en razón a que durante la instrucción y el juzgamiento no se garantizó el principio de investigación integral.

Los funcionarios judiciales adoptaron durante el proceso una actitud de negación de los argumentos exculpatorios y se dejó de lado lo relacionado con la provocación, a pesar de que el señor Marcos Leonid manifestara en su 5 indagatoria, además de existir indicios que demostraban la provocación y que obraban en el proceso.

Tampoco se verificó lo relacionado con las heridas y lesiones que sufrió el señor Marcos Leonid Zambrano Táutiva como producto de la riña, de las que se dejó constancia dentro del acta de indagatoria. Por último dice que no se investigó a las demás personas que integraban el grupo de José Edilberto León que intervinieron en la riña y que se encuentran comprometidas como partícipes en tales acontecimientos, así como el grado de alcoholemia que tenía el occiso para establecer el estado de inferioridad. Las irregularidades influyeron en la sentencia porque de haberse adelantado un debido proceso el fallo habría reconocido las atenuantes como la ira, o se habría condenado por homicidio simple, no agravado, porque la pelea se desarrollo entre dos grupos de personas. La falta de investigación integral constituye una nulidad y así debe decretarse.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: - Declaración del señor Carlos Alexander Beltrán - Declaración del señor Luis Antonio Acosta Al proferir la sentencia se omitió lo dicho por estos testigos en el sentido de que la víctima no se encontraba en estado de indefensión e inferioridad. Concluye que se trató de una riña entre dos bandos y que no se demostró en grado de alcoholemia se encontraba cada uno de los participantes.

6 Después expresar el censor sus deducciones sobre lo ocurrido concluye que se trató de una riña entre dos bandos, los cuales se atacaron mutuamente en forma indiscriminada, por lo tanto, no evidencia en su desarrollo situación de inferioridad

o indefensión, tampoco hubo premeditación. La anterior situación debió llevar a una condena por homicidio simple sin las agravantes imputadas. Solicita a la Corte Suprema casar la sentencia y proferir el fallo de sustitución en el que se condene al señor Zambrano por homicidio simple.

Cuarto cargo: No haberse hecho la rebaja de pena a que se tenía derecho por confesión. Lo formula al amparo de la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial.

Para los fines pertinentes debe revisarse la indagatoria del señor Marcos Leonid Zambrano Táutiva para demostrar que tenía derecho a la rebaja de pena por confesión. Solicita casar la sentencia para que se reconozca la rebaja solicitada.

3.2. DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA A NOMBRE DE MILLER

ALFONSO ZAMBRANO TÁUTIVA Primer cargo: Haberse dictado la sentencia impugnada en proceso viciado de nulidad. 7 Se violó el derecho a la defensa por haberse practicado la prueba sin la presencia de defensa técnica, específicamente los reconocimientos realizados con sus clientes sobre las fotografías de las cédulas que obraban en el expediente. Los reconocimientos fueron hechos por los señores María Benilda Castro, Rodrigo Beltrán Moreno, Saúl Garzón Rodríguez, Carlos Alexander Beltrán. En segundo lugar, se negó la solicitud de reconocimiento en fila de persona de los implicados. La fiscalía no accedió a su pedido y lo hizo mediante un auto de sustanciación. Con esta actuación se impidió a la defensa impugnar la decisión. Esta prueba que era fundamental para la defensa tampoco se practicó en la etapa

del juicio, a pesar de la sugerencia que en este sentido hizo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. Dice el censor que en el expediente no se dio credibilidad a las pruebas de descargo porque se evidenciaba en ellas un marcado interés por favorecer a los procesados. Con estas reflexiones se vulneraron los criterios establecidos por el legislador que obligan al funcionario a apreciar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado y a analizar en conjunto el material probatorio. En el presente caso al examinar las pruebas no se evaluó la legalidad de las mismas, pues fueron practicadas sin la presencia del defensor del procesado. Si alguna ofrecía sospecha, o si faltaban a la verdad personas como Elubin Peña o Carlos Alexander Beltrán. Por último señala que se incurrió en irregularidad por no haber evaluado el fallador los aspectos que favorecían al procesado y darle credibilidad sólo a ciertos aspectos de algunas pruebas que hacían relación con Millar Alfonso y su participación en los hechos investigados. 8 Estas actuaciones desconocieron el derecho a la defensa y con ellas se condenó a su representado. Solicita a la Corte Suprema de Justicia decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto que decretó el cierre de la investigación y que se proceda a corregir las irregularidades.

Segundo cargo: No se dio aplicación al inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, principio de in dubio pro reo. Formula el cargo al amparo de la causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de las pruebas.

Sobre la ocurrencia del hecho obra prueba fehaciente en el expediente sobre la

muerte del señor José Edilberto León Rodríguez y de la responsabilidad del señor Marcos Leonid Zambrano Táutiva como su autor. Sin embargo, en el expediente el desarrollo de los acontecimientos no se percibe en forma clara, no se individualizó a las personas que participaron en la riña, tampoco quien, además de Marcos Leonid causó la muerte de la víctima. El juzgador se equivocó al considerar la responsabilidad del señor Miller Alfonso porque tomó como fundamento pruebas irregularmente practicadas, por la forma como fueron ordenadas y practicadas, estas son, las declaraciones de María Venidla Castro Martínez, Rodrigo Beltrán Moreno, Carlos Alexander Beltrán, Saúl Garzón, Elubin Peña, así como los reconocimientos hechos de su representado con fotografías. Considera el censor que el sentenciador también se equivocó al no apreciar algunas declaraciones en su totalidad, porque algunas declaraciones contienen aspectos favorables al señor Miller Táutiva. 9 No puede desconocerse que en el proceso existían dos versiones de los hechos, la de los acompañantes del occiso y la de los Zambrano, todos con interés en el proceso, por lo que es posible que los declarantes mientan y es aventurado tomar partido. Dice que por no existir certeza respecto a la participación de su representado y no haberse desvirtuado su presunción de inocencia se debe dar aplicación al principio de in dubio pro reo a favor del señor Miller Zambrano y absolverlo de los cargos formulados. En este sentido eleva la petición a la Corte Suprema de Justicia.

Tercer cargo: Al amparo de la causal de primera de casación acusa la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial, al haber incurrido en errores en la apreciación de las pruebas. Se aplicó indebidamente el artículo 104 del Código Penal y se dejó de aplicar el artículo 103 de la misma obra.

Señala el censor que dentro de las equivocaciones en las que incurre la sentencia se observa la consignación de los hechos ocurridos, pues no es cierto que la riña se desarrollara sólo entre la víctima y algunos miembros de la familia Zambrano, y así lo informan testigos, cuyas declaraciones el censor considera ilegales. No es cierto que la muerte del señor José Edilberto se debiera a un ataque inmisericorde de los procesados, fue un ataque recíproco. Considera el libelista que tampoco logró demostrarse el estado de indefensión del señor José Edilberto León. Por último señala que es importante analizar el álbum fotográfico donde se observa en la mano derecha de la víctima una prenda de vestir, lo que permite 10 inferir que el occiso cuando se inició la riña estaba preparado para un enfrentamiento. Concluye de lo expresado que se trató de una riña entre dos bandos y así debió juzgarse. Por lo tanto, la condena debió proferirse por el delito de homicidio simple sin los agravantes que fueron imputados. Solicita casar el fallo y proferir uno en este sentido.

3.3. DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE HOLMAR ZAMBRANO

TÁUTIVA Primer cargo: Haberse proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso.

Se llamó a juicio al señor Holmar Zambrano y se le condenó como coautor del delito de homicidio sin haberlo individualizado o identificado. Se demostró que Marcos Leonid Zambrano en desarrollo de una riña causó la muerte del señor José Edilberto León, no existe evidencia, mención o señalamiento que permita inferir que Holmar Zambrano sea coautor de tal hecho. Igualmente que se produjo un enfrentamiento de cantina y por eso era necesario establecer con claridad quienes participaron activamente en la discusión y la pelea, tal como lo señaló la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. 11 Debió entonces haberse cesado el procedimiento a favor del procesado o en su defecto proferirse sentencia absolutoria toda vez que las pruebas que se practicaron señalaron que el señor Holmar Zambrano no participó en la riña. En este sentido declara la señora Maria Benilda Castro, así como los señores Luis Antonio Acosta, Carlos Alexander Beltrán, estos últimos al rendir testimonio en la diligencia de audiencia pública. Indica el censor que si no existía en la etapa de investigación persona alguna que identificara al señor Holmar Zambrano, era necesario practicar de oficio una diligencia de reconocimiento en fila de personas, pero no se hizo. Es claro que de los testimonios a los que se hace referencia no se puede inferir autoría o participación alguna de parte del procesado, mucho menos se puede

determinar la identificación pretendida, infiriéndola de otras pruebas, porque Holmar no agredió en ningún momento al señor León Rodríguez, por lo cual nadie lo mencionó o lo señaló, tampoco encaja en la descripción que se hace del otro atacante de la víctima. No obstante lo que se señala, se condenó al señor Zambrano sin haberlo identificado y se incurrió en un vicio generador de nulidad del proceso, más aún cuando se contaban con los recursos para hacerlo. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto que decretó el cierre de investigación a efectos de que se corrijan las irregularidades denunciadas.

Segundo cargo: Haberse dictado la sentencia en un proceso viciado de nulidad. Causal tercera de casación. Violación del derecho a la defensa.

12 La irregularidad se concreta en el hecho de haberse negado la solicitud de reconocimiento en fila de personas de los implicados sin ninguna razón y en forma irregular, ya que se hizo mediante un auto de sustanciación. Tampoco se realizó la prueba en la etapa del juicio, a pesar de las manifestaciones que en tal sentido hizo la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. Se vulnero, entonces, el derecho que tenía el procesado a defenderse con la negativa de las pruebas y con la actitud constante de restarle credibilidad a los testimonios rendidos a su favor, como los de los señores Jorge Eliécer Poveda y Arieth Rodríguez Castillo. No sucede lo mismo con la valoración de la prueba de cargo, a la que se otorga

plena credibilidad, a pesar de prevenir de personas que participaron en la riña y eran amigos del occiso. Solicita a la Corte Suprema de Justicia decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto que decretó el cierre de la investigación a efectos de que se corrijan las irregularidades denunciadas.

Tercer cargo: Causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas que determinaron la falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Lo que se demostró en el proceso es que la muerte del señor José Edilberto León se produjo dentro del contexto de una riña colectiva, no se estableció el móvil de la pelea ni el desarrollo de ella; es claro que la víctima falleció como consecuencia de las heridas recibidas en la riña y que quien se las produjo fue el señor Marcos Leonid, Zambrano, pero en relación con la participación de las demás personas existen muchas dudas, especialmente en relación con el señor Holmar Zambrano, las que debieron absolverse a su favor. 13 La sentencia de segunda instancia se sustentó en especulaciones respecto del procesado, que carecen de respaldo probatorio. Transcribe apartes de esas consideraciones. Indica el libelista que la declaración de la señora María Benilda Castro debe ser tomada en su integridad y en ella se describe con claridad a otro de los atacantes del señor León, cuyas características físicas no coinciden con las de su representado. Resalta el contenido de los testimonios de los señores Luis Antonio Acosta y Carlos Alexander Beltrán. Por lo tanto, al no tener certeza sobre la participación de Holmar Zambrano en los

hechos investigados, se debe dar aplicación al principio de in dubio pro reo, por lo tanto, debe dictarse la sentencia que corresponda a esta petición.

Cuarto cargo: Causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 104 del Código Penal, al haber incurrido en errores en la apreciación de las pruebas.

Dice el libelista que el señor Rodríguez León no perdió la vida como resultado de un ataque por parte de los señores Marcos Leonid Zambrano, Miller Alfonso y Holmar Zambrano Táutiva cuando se hallaba solo y embriagado. Las declaraciones recibidas dan cuenta del desarrollo de una pelea entre dos grupos, así lo dice la señora María Benilda Castro y el señor Carlos Alexander Beltrán. Y, de acuerdo con las pruebas concluye que: - La pelea se produjo entre dos grupos de personas; 14 - Como producto de la riña resultó herido con arma blanca el occiso; - El señor Marcos Zambrano sufrió heridas leves con elemento contundente y una en el muslo con elemento cortante; - Rodrigo Beltrán Moreno, Carlos Alexander Beltrán y Saúl Garzón acompañaban al occiso y participaron en la riña; - Obra en el expediente álbum fotográfico en el que se observa en la mano derecha del cadáver una prenda sobre su manga, es importante esta circunstancia porque indica que cuando se inició la riña el señor León estaba preparado para defenderse; - No se probó la supuesta embriaguez de la víctima, tampoco el grado de alcoholemia: Se puede ver, en sentir del libelista, la actitud consciente y voluntaria de todos los

que participaron para agredirse, la intervención de varias personas, la idoneidad de los medios para imputar una muerte a título de homicidio simple. La condena, entonces, debió proferirse por homicidio simple. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y proferir el fallo de sustitución en el que se condene por el delito de homicidio simple.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL

4.1. DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE MARCOS LEONID ZAMBRANO

TÁUTIVA Primer cargo: Denuncia el censor la vulneración del derecho a la defensa del señor Marcos Leonid Zambrano, específicamente por tres aspectos: porque no se garantizó el 15 derecho a intervenir en la práctica de las pruebas; porque se rechazó una solicitud de pruebas mediante un auto de sustanciación: porque no se le notificó a la defensa sobre el cierre de la investigación.

El primer aspecto, esto es, que no se le permitiera participar en la práctica de pruebas. Resulta claro que las pruebas mencionadas por el censor fueron practicadas antes de que se ordenara la vinculación del señor Marcos Leonid al proceso, por lo tanto, mal podía citarse para intervenir en su práctica a un sujeto procesal que no hacía parte del proceso. No resulta lógica la afirmación del libelista, lo que si podía hacer era solicitar su ampliación para participar en el contra interrogatorio de los testigos. De manera que esta primera acusación no encuentra respaldo en el expediente. El segundo punto, es el relacionado con la solicitud de pruebas que no fueron

ordenadas por el funcionario instructor. Se refiere el libelista a las peticiones que obran a folios 193 y 165 del cuaderno original número 1. Bien, la primera de ellas, en el orden en que fueron enunciadas, es la petición que obra en el folio 193, esta fue presentada por la señora representante de la parte civil y en ella se solicita una diligencia de reconocimiento en fila de personas con los implicados. La observación del expediente permite establecer que este memorial de la representante de la parte civil fue presentado después de que se produjera la decisión del 7 de abril del 2004 mediante la cual se ordenó el cierre de la investigación, por tal razón la Fiscalía decidió: “En atención a las pruebas que solicita la señora abogada de la Parte Civil, doctora MARIA ELICA PRIETO BUSTOS, esta Delegada teniendo en cuenta que 16 ya mediante resolución de fecha siete de los cursantes cerró la investigación, no procede a la práctica de las mismas. Por lo anterior continúese con la notificación a las partes procesales de dicha resolución”. Resulta claro que la petición de pruebas fue entregada con posterioridad al momento procesal en que precluye la oportunidad de solicitarlas y de lograr su práctica. En lo que tiene que ver con la petición que obra a folio 165 del cuaderno original por referirse a un asunto distinto al planteado por el libelista la Delegada se permite transcribirla: “Isaías Gutiérrez Medina, conocido en su despacho como defensor en este proceso referenciado, respetuosamente manifiesto a usted que allego al proceso la camisa roja que portaba mi defendido Marcos Leonid Zambrano Táutiva, el día

de los hechos que se investigan la cual los indagados y testigos manifiestan que era la que tenía el día de los hechos que se investigan. Y que aparece con varias cuchilladas, ruego a su señoría nombrar peritos que rindan el dictamen y determinen que clase de material es, su color, cuantas cuchilladas tiene, con que clase de arma se produjeron, si es de textura gruesa, si el material es resistente y mediante examen de A.D.N. se determine de quien es la sangre que se encuentra en dicha camisa, rogando al despacho que se tenga como prueba”.

A lo que la Fiscalía respondió: “Teniendo en cuenta la solicitud impetrada por el doctor ISAÍAS GUTIÉRREZ MEDINA defensor de los aquí encartados, el despacho considera que la prueba allegada no es necesaria puesto ya ha trascurrido un tiempo prudencial y las evidencias no son las mismas, además debemos tener en cuenta que el señor

17 MARCOS ZAMBRANO TÁUTIVA prácticamente ha confesado su participación en los hechos, por lo que se abstiene de dar cumplimiento a dicho requerimiento”. Las pruebas relacionadas por el libelista no resultaban pertinentes en sentir del funcionario instructor y por tal razón fueron negadas estas que se relacionan. No obstante la representante de la parte civil insistió en la etapa del juicio en la práctica de las pruebas que había solicitado y fueron ordenadas para ser practicadas en la audiencia pública. Por último se queja el censor de que no le fue notificada la resolución por medio de la cual se ordenó el cierre de la investigación, tal afirmación no corresponde con la realidad que se observa en el expediente, en efecto, a folio 187 vuelto del

cuaderno original número uno aparecen los sellos de notificación de la providencia y allí se consignó que se enteraba de ella al señor defensor doctor Isaías Gutiérrez Medina, quien la suscribió. Así mismo, se observa que el defensor presentó alegatos precalificatorios a nombre de sus representados, lo que es indicativo de que si fue enterado del cierre de la investigación. Sus argumentos se quedan sin respaldo con la observación detenida del expediente adelantado. Por lo tanto, este primer cargo no debe ser estimado.

Segundo cargo: Reclama el libelista que durante la investigación no se profundizó en algunos aspectos que favorecían al procesado y los enumera como parte de las irregularidades que está denunciado.

Cada uno de esos aspectos fueron considerados por los funcionarios pero fueron desechados como exculpatorios de la responsabilidad del señor Marcos Leonid 18 Zambrano, pues las pruebas de cargos evidenciaban que en ningún momento se trató de una legítima defensa de un derecho, sino de un ataque por parte de los miembros de un grupo a una persona con la que al parecer tuvieron algún problema. Por lo tanto, los puntos señalados por el censor no tenían la entidad suficiente para desvirtuar el grado de participación del señor Zambrano en los hechos, e independientemente de si se trató de una riña entre víctima y victimario y por eso fue lesionado el señor Zambrano, lo cierto del caso es que se produjo la muerte del señor León y fue ocasionada por Marcos Leonid. Los testigos del caso dan cuenta de que la víctima se encontraba con otras personas, pero también que como los Zambrano los superaban en número no

participaron en la confrontación, por eso no se pudo establecer su participación en los hechos. No puede quejarse el defensor de que el procesado careció de un debido proceso porque sus peticiones fueron atendidas cuando resultaban pertinentes, se practicaron las pruebas requeridas, sólo que no se otorgó el grado de credibilidad esperado, pero tal circunstancia no constituye una violación indirecta de la ley sustancial. El cargo no debe ser atendido.

Tercer cargo: Indica el censor que en la providencia no se tomó en consideración lo que declararon los señores Carlos Alexander Beltrán y Luis Antonio Acosta, es decir, que se incurrió en un falso juicio de existencia por omisión.

19 Estas declaraciones permitían establecer que la víctima no se encontraba en situación de indefensión e inferioridad. No obstante es claro que tales declaraciones fueron atendidas por el sentenciador, y no demostraban las premisas alegadas por el censor, quien pretende que con ellas se lograra establecer que se trató de una riña entre dos grupos y por lo tanto, la calificación del delito era la de homicidio simple y no de homicidio agravado. Por eso expresa sus conclusiones sobre lo ocurrido y reclama la calificación del hecho como homicidio simple, pero cada uno de estos hechos descritos obedecen a la óptica de quien los está expresando, esto es, la defensa, porque la realidad del expediente no demuestra que se trató de una riña en igualdad de condiciones, los testigos son claros al afirmar que varios de los hermanos atacaron al hoy occiso y en ese orden de ideas si existió un aprovechamiento de las condiciones de inferioridad de la víctima.

De otro lado, no se estableció, porque nadie lo expresó en el proceso, que las heridas del procesado las haya ocasionado una persona diferente a la víctima, esto lo concluye el censor y con