PGN - DERECHO DE IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO No se demostró que hayan sido vulnerados en sub

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión por participación en monopolio de licores y sanción por inexactitud MONOPOLIO DE LICORES-Su regulación compete al legislador DICTAMEN PERICIAL-Demostró que valores liquidados y pagados corresponden a cantidades reales/DEPARTAMENTO-No desvirtuó que entrega en fábrica se realiza al momento de facturar/PRUEBAS-Demuestran que declaraciones y pago de participación corresponden a unidades facturadas y entregadas …El estudio realizado, llevó al perito a concluir que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación, por los diferentes períodos gravables durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, corresponden a las cantidades reales. Adicionalmente, el departamento del Atlántico no ha desvirtuado que la entrega en fábrica se realiza al momento de facturar sino que insiste en asimilarlo a la fecha del despacho de los productos, cuando el artículo 64 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 0823 de 2003), establece que la declaración de la participación deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Es decir, se refiere a tres eventos diferentes que la recurrente pretende desconocer al reducirlos a la fecha de la tornaguía o del despacho de los productos Como lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de 10 de diciembre de 2015, Expediente 19588, refiriéndose al experticio que sirvió de fundamento al a quo para

declarar la nulidad de los actos acusados, éste fue motivado en forma detallada, fundamentado en la contabilidad del contribuyente, no fue objeto de aclaración ni objeción por error grave y ofrece claridad sobre el punto materia de controversia, lo que para la Sala ofrece plena credibilidad. Por lo tanto, estando probado que las declaraciones y el pago de la participación corresponden a las unidades facturadas y entregadas, no es determinante el momento en que se despache o retire el producto, para desconocer que se ha declarado y pagado la correspondiente participación. DERECHO DE IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO-No se demostró que hayan sido vulnerados en sub examine/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar al no haber sido desvirtuado su fundamento Así las cosas, tampoco es de recibo el cargo contra la sentencia apelada consistente en que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por desconocer jurisprudencia que ha determinado que el impuesto al consumo de causa a la entrega en fábrica de los productos; toda vez que en el caso que nos ocupa, probado se encuentra que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no ha omitido la inclusión de productos en su declaración de la participación de la primera quincena de julio del año 2004, sino que esa quincena se comenzó con un acumulado pendiente de despacho o retiro de 300.295 unidades. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, teniendo en cuenta que la entidad demandada, no desvirtúa los fundamentos de la sentencia de 27 de julio de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23573 2 Concepto 164 2018-166854 Bogotá D.C., 3 de mayo de 2018 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 08001233100020080033901

Radicado: 23573

Asunto: Participación – Monopolio de Licores

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FABRICA DE LICORES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES El Ministerio Público resume los hechos expuestos por la demandante, así: 1.- La Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, previo requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 7-1195-0118P-05 del 29 de

diciembre de 2006, para adicionar un mayor valor a la base gravable del impuesto al consumo y/o participación, por la primera quincena del mes de julio de 2004, incrementándola en el valor de productos que fueron despachados en ese período gravable, por el Departamento de Antioquia con destino al Departamento del Atlántico, y que no fueron incluidos en la declaración privada. Además, se impuso sanción por inexactitud. 2.- Mediante la Resolución N° 5-0087-0118P-04 de 11 de febrero de 2008, la administración departamental resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la anterior liquidación de revisión. 3.- El Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, S.A., por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Atlántico y pidió que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° ° 7-1195-0118P-05 del 29 de diciembre de 2006 y de la Resolución N° 5-0087-0118P-04 de 11 de febrero de 2008, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Expediente 23573 3 Departamental del Atlántico le liquidó oficialmente la participación en el monopolio de licores y le impuso sanción por inexactitud, respecto de la primera quincena de julio de 2004. En forma subsidiaria, solicita el departamento de Antioquia que se decrete la nulidad parcial de los actos impugnados, en cuanto impusieron la sanción por

inexactitud. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a titulo de restablecimiento del derecho, el departamento demandante solicitó se declarara en firme su liquidación privada y, en consecuencia, que no está obligado a pagar al Departamento del Atlántico, suma alguna adicional por concepto del impuesto y sanción por inexactitud o, en su defecto, que no hay lugar a establecer la sanción por inexactitud, toda vez que la diferencia surgida entre la liquidación privada y la oficial obedece a divergencias de criterio sobre el derecho aplicable y no a la utilización de datos equivocados o incompletos por parte del contribuyente, que son las circunstancias fácticas que determinan la imposición de tal sanción. 4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de sentencia proferida el 27 de julio de 2017, declaró la nulidad de los actos demandados y en firme la declaración privada, previas las siguientes consideraciones: El demandante sostiene que las unidades movilizadas, no declaradas, en la primera quincena de julio de 2004, habían sido anteriormente vendidas y entregadas en fábrica y, por tanto, declaradas en dicho período. Mediante auto de 30 de noviembre de 2015 (fl. 417), se ordenó trasladar la prueba pericial del expediente 08001233100020100015201, que se refiere a los períodos gravables de los años 2002 a 2007, por lo que el mismo cobija el período en discusión. Este dictamen, tuvo por objeto establecer si la participación correspondiente a las unidades facturadas y despachadas fue liquidada por el Departamento de Antioquia de manera total o parcial.

El auxiliar de la justicia concluyó que los valores liquidados y pagados en las declaraciones por los diferentes períodos gravables durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 corresponden a las cantidades reales, como consta en los comprobantes o documentos de salidas de inventario de los productos vendidos y facturados, generados en estas vigencias a excepción de la primera quincena del mes de noviembre de 2003, corregida el 26 de octubre de 2004. Encuentra la Sala que en un asunto similar, entre las mismas partes, el Consejo de Estado1 dio plena credibilidad a la prueba pericial citada, por considerar que dicho experticio fue motivado en forma detallada, está fundamentado en la contabilidad del contribuyente, no fue objeto de aclaración ni objeción por error grave y ofrece claridad sobre el punto materia de controversia. En atención al precedente anterior, la Sala procederá a acoger la posición adoptada por el Consejo de Estado y tendrá como plena prueba el dictamen pericial trasladado, teniendo en cuenta que del análisis realizado por el perito a los registros de contabilidad, las facturas de venta y las órdenes de salida, se pudo 1 Sentencia de 10 de diciembre de 2015, Sección Cuarta, Expediente 19588 Expediente 23573 4 establecer que la diferencia entre los valores declarados y los liquidados por el departamento del Atlántico radica en que la demandante causó la participación en el momento en que expidió las facturas. La prueba pericial incorporada al expediente demostró que en la declaración privada la actora no omitió ingresos, sino que declaró y pagó la participación en la fecha de expedición de las facturas, esto es, en períodos distintos al que movilizó

los productos gravados. 5.- El Departamento del Atlántico, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: 5.1.- El artículo 52 de la Ley 788 de 2002, establece que para efectos de la liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación. Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación en los periodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o las ordenanzas. De la norma citada se colige que las declaraciones y el pago se realizan en los períodos y plazos establecidos, de acuerdo con la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos, efectuados durante el respectivo período gravable. Entonces, es a la entrega de los productos que se causa la participación. El artículo 204 de la Ley 223 de 1995, reproducido (para la participación) por el artículo 62 del Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, establece que el impuesto al consumo se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. A su vez, el artículo 213 de la Ley 223, aparte reproducido por el artículo 64 del decreto ordenanzal, para la participación, establece que la declaración de este

impuesto deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. El Consejo de Estado2, al analizar el tema de las tornaguías, ha precisado que el impuesto al consumo se causa en el momento en que se entrega el producto por el productor al distribuidor. Entonces, es la entrega entendida como el acto físico de aprehensión, y no la tradición la que determina el momento de la causación del impuesto al consumo y de la participación; por tanto, no es válido referirse a la facturación como el momento en que se causa la participación. 5.2.- No es aceptable el argumento expuesto por el demandante y ratificado por la sentencia, cuando se sostiene que la prueba pericial incorporada al expediente demostró que en la declaración privada la actora no omitió ingresos, sino que 2 Sentencia 22 de julio de 2000, Sección Primera, Radicado 5546 Expediente 23573 5 declaró y pagó la participación en la fecha de expedición de las facturas, en períodos distintos al que movilizó los productos gravados. Las tornaguías no son las que causan el impuesto, pero permiten confirmar la causación del impuesto. La liquidación privada del impuesto al consumo y/o participación de la primera quincena de julio de 2004, no contiene todos los productos despachados al Departamento del Atlántico, solo los facturados durante el respectivo período gravable. El Tribunal ha desconocido el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado3 en el que se ha precisado cual es el momento en que se causa el impuesto al consumo y/o participación; por tal razón, el Tribunal vulnera los derechos

fundamentales al debido proceso y a la igualdad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 7-1195-0118P-05 del 29 de diciembre de 2006 y de la Resolución N° 5-0087-0118P-04 de 11 de febrero de 2008, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico le liquidó oficialmente la participación en el monopolio de licores y le impuso sanción por inexactitud, al Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, respecto de la primera quincena de julio de 2004. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir su concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- En el caso que nos ocupa, el departamento del Atlántico insiste en desconocer que el departamento de Antioquía pagó la contribución por las unidades que fueron adicionadas en la liquidación oficial de la contribución, con la cual se modificó la liquidación privada correspondiente a la primera quincena del mes de julio de 2004. Según la entidad recurrente, los pagos realizados por la contribución que se liquidó y recaudó al momento de facturar los productos despachados al departamento del Atlántico, no son válidos por cuanto no se pueden considerar entregados los productos mientras estos no sean despachados, de lo cual dan fe las tornaguías. Al respecto, precisa esta agencia del Ministerio Público que la administración

departamental se refiere al artículo 213 de la Ley 223 de 1995, reproducida para efectos de la participación en el artículo 64 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 0823 de 2003), para destacar que según este precepto la declaración de la participación deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. 3 Sección Cuarta, Expediente 19474, 19535, 18982 y 18598 Expediente 23573 6 Así mismo, el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, prescribe: “LIQUIDACIÓN Y RECAUDO POR PARTE DE LOS PRODUCTORES. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso. Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.” Del texto anterior se desprende que uno es el momento en que el productor factura, liquida y recauda la participación, lo cual se debe hacer al momento de la entrega en fábrica del producto; y otro es el momento en que declara y paga la participación, lo que debe hacer dentro de los períodos y plazos establecidos en la ley o las ordenanzas. En este caso el productor debió liquidar y recaudar la participación en su fábrica de Antioquia, al momento de la entrega del producto. Por lo anterior, las diferencias glosadas por la administración departamental del

Atlántico sólo pueden ser desvirtuadas probando que se declaró y pagó la participación sobre las unidades adicionadas en la liquidación oficial; lo cual fue probado dentro del proceso, con el dictamen rendido por perito (prueba trasladada) como quedó determinado en el fallo recurrido. Prueba ésta, que no fue objetada, en su oportunidad, por el departamento del Atlántico. Del mencionado informe se desprende que la conclusión allí plasmada es producto del análisis de comprobantes relacionados con salida de inventarios, tornaguías, relación de facturación correspondiente a las unidades despachadas, registros contables, formularios de declaración de participación, consignaciones de pagos, facturas, cruces de información, la trazabilidad de cada producto desde el momento en que se factura y la fecha en que se realiza su despacho al departamento del Atlántico, entre otros. El estudio realizado, llevó al perito a concluir que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación, por los diferentes períodos gravables durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, corresponden a las cantidades reales. Adicionalmente, el departamento del Atlántico no ha desvirtuado que la entrega en fábrica se realiza al momento de facturar sino que insiste en asimilarlo a la fecha del despacho de los productos, cuando el artículo 64 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 0823 de 2003), establece que la declaración de la participación deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Es decir, se refiere a tres eventos diferentes que la recurrente pretende

desconocer al reducirlos a la fecha de la tornaguía o del despacho de los productos. Expediente 23573 7 Como lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de 10 de diciembre de 2015, Expediente 19588, refiriéndose al experticio que sirvió de fundamento al a quo para declarar la nulidad de los actos acusados, éste fue motivado en forma detallada, fundamentado en la contabilidad del contribuyente, no fue objeto de aclaración ni objeción por error grave y ofrece claridad sobre el punto materia de controversia, lo que para la Sala ofrece plena credibilidad. Por lo tanto, estando probado que las declaraciones y el pago de la participación corresponden a las unidades facturadas y entregadas, no es determinante el momento en que se despache o retire el producto, para desconocer que se ha declarado y pagado la correspondiente participación. 2.- Así las cosas, tampoco es de recibo el cargo contra la sentencia apelada consistente en que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por desconocer jurisprudencia que ha determinado que el impuesto al consumo de causa a la entrega en fábrica de los productos; toda vez que en el caso que nos ocupa, probado se encuentra que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no ha omitido la inclusión de productos en su declaración de la participación de la primera quincena de julio del año 2004, sino que esa quincena se comenzó con un acumulado pendiente de despacho o retiro de 300.295 unidades. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, teniendo en cuenta que la entidad demandada, no desvirtúa los fundamentos de la sentencia de 27 de julio de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez Expediente 23573 8