PGN - DERECHO DISCIPLINARIO Bien jurídico que se protege

RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo de primera instancia LICITACIÓN PÚBLICA-Inobservancia del principio de transparencia RECURSO DE APELACIÓN-Procedencia en materia disciplinaria El parágrafo del Artículo 171 de la Ley 734 de 2002, prevé que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de la impugnación, por lo tanto, la Procuraduría Regional de Boyacá determinará si en este caso procede la decisión de confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. DERECHO DISCIPLINARIO-Alcance El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquél. POTESTAD PUNITIVA DISCIPLINARIA DEL ESTADO-Contra servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respectivo régimen disciplinario.

DERECHO DISCIPLINARIO-Bien jurídico que se protege “Debe decirse que el bien jurídico que se protege en el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública. Tal ejercicio deviene incorrecto cuando se desatienden los fines del Estado, se pervierte el servicio a la comunidad, se desatiende la promoción de la prosperidad general, en fin, se tergiversa el propósito de garantizar a todas las personas la efectividad de los principios y garantías consagrados en la Carta. Así pues, la orientación finalística de la actuación de las autoridades en un marco de sujeción especial justifica la potestad sancionadora del Estado. RESPONSABILIDAD-En materia disciplinaria En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción (tipicidad), que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial), y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa (culpabilidad). CONTRATOS-Los actos subsiguientes a la celebración obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no corresponden al ordenador del gasto Considera este despacho, que los actos subsiguientes a la celebración del contrato obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no corresponden al ordenador del gasto sino que están en cabeza del Interventor como en el presente caso,

quien debe cumplir una orden clara expresa y exigible contenida en el contrato y producida por el competente, ordenador del gasto en este caso el Alcalde Municipal; misión que al tenor de lo dispuesto en la cláusula octava del contrato () correspondía al Jefe de la oficina de Planeación Arquitecto … , servidor público que certifica el 28 de junio de 2010 que el contrato No. 016 de 2010 fue cumplido a cabalidad por parte de la firma PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PROCON CIA LTDA., con lo cual habilitó el proceso de liquidación y cancelación del referido contrato. ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Requiere para su adecuada realización de la participación de un equipo interdisciplinario Al respecto es necesario señalar que la actividad contractual es demasiado compleja y requiere para su adecuada realización de la participación de un equipo interdisciplinario conocedor de los diferentes aspectos que allí se manejan, así lo expresó el señor Procurador General de la Nación dentro del expediente IUC 094-5284-2009 al proferir el fallo de única instancia el 25 de septiembre de 2013: “La gestión contractual es un proceso complejo que exige el concurso de más de una persona y la realización de múltiples actividades concatenadas y, en muchos casos, interdependientes; el normal y correcto funcionamiento de las personas jurídicas de derecho público impone que éstas se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deben cumplir se distribuyan entre las dependencias que las conforman y se repartan entre los servidores públicos que están a su servicio” INTERVENTOR-Juega un papel importante en la ejecución del contrato y su deber funcional es controlar y vigilar la ejecución del contrato

Esta instancia encuentra que la distribución de funciones es indispensable para la buena marcha de las instituciones, infiriendo que en el caso concreto el interventor jugaba un papel importante en la ejecución del contrato y su deber funcional era controlar y vigilar la ejecución del contrato y de advertir alguna anomalía o irregularidad darla a conocer e informar al ordenador del gasto para evitar que el contrato fuera cancelado, ya de manera parcial o en su totalidad al indicar que dentro de éste el específico de la obra del contrato 016 de 2010, que posiblemente éstos trabajos fueron realizados con maquinaria y por personas diferentes al contratista, porque no está acreditado dentro del plenario, que el interventor hubiera puesto en conocimiento del burgomaestre esta situación, por el contrario expide certificación de cabal cumplimiento del contrato por parte de la firma contratista.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Análisis

2 El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. Teniendo claro el momento de la celebración del contrato No. 016 es del 11 de junio de 2010; única fecha que se indicó en la descripción de la conducta, y de la cual válidamente podemos partir para contar el fenómeno prescriptivo, tendríamos entonces que la acción prescribió el 10 de junio de 2015 y la decisión de primera instancia se produjo el 5 de agosto de 2015 incluyendo su notificación, toda vez, que se profirió en Audiencia Pública por tratarse de un procedimiento verbal, la cual se hace en estrados. Sin embargo y como quiera que del contenido de la descripción del cargo, se desprende que el supuesto “incremento injustificado de un tercero”, se refiere al contratista Proyectos

y Construcciones Procon Cia Ltda., para este efecto debemos tener en cuenta la fecha en que se realizó la cancelación del contrato, lo cual según se aprecia en el documento visible … se produjo el 29 de julio de 2010, luego entonces la acción prescribió el 28 de julio de 2015, de donde surge con meridiana claridad, que éste no se profirió dentro de los cinco años subsiguientes a la ocurrencia del hecho e ineludiblemente sobre esta acción ocurrió el fenómeno de la prescripción y como consecuencia de ello la decisión de primera instancia se debe revocar. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Regulación legal PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Presentado este fenómeno el órgano de control disciplinario pierde competencia funcional para continuar su trámite Una vez se presenta el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, el órgano de control disciplinario pierde competencia funcional para continuar el trámite de la investigación, siendo la única posibilidad proceder a efectuar su declaración con la consecuente cesación del procedimiento y el archivo de las diligencias. 3

Dependencia : PROCURADURÍA REGIONAL DE BOYACÁ.

Radicación Nº : IUS-2010-393344 / IUC-D-2011-42-334953

Disciplinado : PABLO ANTONIO MALDONADO BARRERA – EDISON

YOBANNY FIGUEROA LÓPEZ.

Cargo y Entidad : Alcalde Municipal – Secretario de Planeación de Cobarachia , respectivamente.

Informe : De oficio.

Fecha del informe : Diciembre 13 de 2010.

Fecha hechos : Por determinar.

Asunto : Fallo de segunda instancia (Artículo 171 Ley 734 de 2002) Tunja, 16 de diciembre de 2015.

I. - ANTECEDENTES La Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, mediante decisión adoptada mediante resolución No. 010 de fecha 30 de junio de 20151, resolvió declarar probado y no desvirtuado el cargo formulado al señor PABLO ANTONIO

MALDONADO BARRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.085.823, en su calidad de Alcalde Municipal de Covarachía - Boyacá, y en consecuencia sancionarlo disciplinariamente con suspensión por el término de un (1) mes, convertible en salario, equivalente a la suma de $ $2.657.978 pesos moneda corriente; y declaró probado y no desvirtuado el cargo formulado al señor EDISON YOBANNY FIGUEROA LÓPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.179.817, en su calidad de Secretario de Planeación Municipal de CovarachíaBoyacá, para la época de la comisión de los hechos y en consecuencia sancionarlo disciplinariamente, con suspensión por el término de un (1) mes, para lo cual se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 734 de 2002.

II.- IDENTIDAD DE LOS INVESTIGADOS.

Se trata de los servidores públicos PABLO ANTONIO MALDONADO BARRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.085.823, quien para la época de la comisión de la conducta (2010), se desempeñó como Alcalde Municipal de Covarachía2, y EDISON YOBANNY FIGUEROA LÓPEZ, identificado con cédula

de ciudadanía No. 7.179.817 expedida en Tunja, quien se desempeñó como Secretario de Planeación, obras y servicios públicos de la Alcaldía de Covarachía3. III.- LA PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN El recurso de apelación que nos ocupa, recae sobre el fallo de primera instancia resolución No. 010 de fecha 30 de junio de 20154, por medio del cual la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, resuelvió sancionar al señor PABLO ANTONIO MALDONADO BARRERA, identificado con cédula de 1 Folio 1143 a 1176. 2 Folio 296. 3 Folio 292. 4 Folio 1143 a 1176. 4 ciudadanía No. 4.085.823, en su calidad de Alcalde Municipal de CovarachíaBoyacá con suspensión por el término de un (1) mes, convertible en salario, equivalente a la suma de $ $2.657.978 pesos moneda corriente, al encontrarlo responsable de la comisión de una falta GRAVE cometida a titulo de CULPA GRAVE como consecuencia del cargo: “De conformidad con lo demostrado objetivamente en el expediente, Usted Señor PABLO ANTONIO MALDONADO BARRERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.085.823, en su condición de director de la actividad contractual del municipio de Covarachía, intervino dentro de la licitación pública No. 001 de 2010, cuyo objeto lo constituía la "adquisición de maquinaria pesada retrocarga dar de llantas", proceso en el cual al parecer en la fase precontractual se

inobservó el principio de transparencia, como quiera, se incluyeron dentro de los pliegos de condiciones de octubre 13 de 2010 - ver ficha técnica-, exigencias técnicas restrictivas sin ningún criterio justificante acerca de las características, especificaciones y referencias de la retrocargadora sobre llantas a adquirir, requisitos que probablemente individualizaron el bien limitándolo a una marca específica, lo que a la postre puede limitar la concurrencia de oferentes.” Y al señor EDISON YOBANNY FIGUEROA LÓPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.179.817, en su calidad de Secretario de Planeación Municipal de Covarachía - Boyacá, con suspensión por el término de un (1) mes, para lo cual se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 734 de 2002, al encontrarlo responsable de la comisión de una falta GRAVE cometida a titulo de CULPA GRAVE como consecuencia del cargo: “Señor EDISON YOBANNY FIGUEROA LÓPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.179.817 de Tunja, en su carácter de Secretario de Planeación, obras y servicios públicos de la Alcaldía Municipal de Covarachía, para el periodo comprendido dentro de los meses de septiembre y octubre de 2010, deberá responder por el presunto desconocimiento del principio de transparencia dentro de la licitación pública No. 001 de 2010, cuyo objeto lo constituía la "adquisición de maquinaria pesada retrocarga dar de llantas", como quiera, que en la etapa precontractual al elaborar la parte técnica del estudio previo y el pliego de

condiciones de fecha 13 de octubre de 2010, con su respectiva ficha técnica, probablemente se incluyeron exigencias técnicas restrictivas sin ningún criterio justificante acerca de las características, especificaciones y referencias de la retrocarga dora sobre llantas a adquirir, requisitos que probablemente individualizaron el bien limitándolo a una marca específica. A la anterior conclusión se arriba debido a que dentro del estudio previo y pliego de condiciones se pactaron aspectos que al parecer desconocen la objetividad y que crean un tratamiento excluyente para aquellos potenciales proponentes que no pueden acreditar tales requisitos, lo que a la postre puede limitar la concurrencia de oferentes.”

IV.- RECURSO DE APELACION

5 Mediante escrito radicado 15 de julio de 2015 el señor EDISON YOBANNY FIGUEROA LÓPEZ presentó escrito de Apelación contra la resolución No. 010 de fecha 30 de junio de 2015 y dentro de los argumentos expuestos señala: Indica el recurrente que dentro de las piezas procesales halladas dentro del proceso no éxito elemento probatorio que permita inferí acto de delegación en materia de contratación, lo cual lo desliga de cualquier responsabilidad de índole contractual, máxime cuando en su manual de funciones no aparece certificado la función. Así mismo indica que por el hecho de proyectar un documento no implica que esta sea una decisión definitiva, que dicha actuación requirió de una aprobación. Señala en cuanto a la ficha técnica de la maquinaria a adquirir por el municipio, que verificados los estudios previos no se plasmo que con la maquina se construirían reservorios, luego entonces el municipio no podría disponer de la retro para ese

efecto, frente a lo cual se realizó una interpretación restrictiva sin valorar los principios expuestos por el apelante en los descargos. Que las especificaciones técnicas se replicaron en el proyecto y en el pliego de condiciones, debido a que los estudios previos no fueron objeto de correcciones por los demás funcionarios que concurrieron a su proyección ni por el alcalde. Señala en cuanto a las observaciones realizadas al proceso precontractual, que fue el ordenador del gasto él que le dio respuestas a las mismos, manteniendo lo consagrado en los documentos de la licitación, lo cual implicaría que el alcalde confirmó lo que se le proyectó, lo cual implica que al no existir acto administrativo de delegación no puede asumir el tal responsabilidad; que si con la formulación de las observaciones el alcalde determinó que le asistía razón al que las presentó, debió recurrirlo para que modificara lo pertinente, lo cual nunca ocurrió, de lo cual se concluye que no fue él a quien se le debería reprochar tal conducta. Señala el apelante que la primera instancia no valoró las situaciones favorables al implicado. Así mismo, señala que el hecho de existir un solo proponente dentro del proceso, no implica un favorecimiento al mismo, sino que este acreditó las 6 condiciones mínimas que fueron requeridas, lo cual no contradice la legislación que regula la materia y que la ley contractual no expresa que los entes territorial tiene que expresar de manera detallada y minuciosa las especificación de los elementos a adquirir en los estudios previos. Que en atención a la comparación realizada por el fallador de primera instancia entre las especificaciones técnicas de retroexcavadoras para mantenimiento de vías, no

se le indico al disciplinado la norma que exige que un municipio tenga que regirse por las condiciones técnicas fijadas por otro, por el contrario estima el recurrente que las especificaciones técnicas que se tiene que valorar son aquellas que fijan los municipios de acuerdo a las condiciones más apropiadas o convenientes para el interés general, en términos de realidad física y geográfica. Advierte el recurrente, que el reproche realizado por el fallador de primera instancia es dirigido a las restricciones de las condiciones fijadas en el pliego, frente a lo cual indica el encartado que lo que no se valoro fue que dicha maquinaria se tenía que adaptar a la topografía del municipio y la operatividad de la maquinaria frente a la misma, lo cual permite establecer que no se generó un daño, lo cual implica que no existe ilicitud sustancial, dado que dentro del fallo de primera instancia no se demostró este hecho. Señala el recúrrete que no era correcto imputarle el desconocimiento del principio de trasparencia pues él no era el ordenador del gasto y por ende no era el encargado de tomar decisiones en materia contractual, y tampoco fue delegado para toma tales decisiones, por lo cual el hechos de proyectar un acto o un documento no significa que deba responder por la decisión final que tomó el competente. Que en cuanto al manual de funciones (Decreto Municipal 064 de 2008) utilizado para determinar las mismas que tenía el implicado, no se examinó que dentro del proceso no se acreditó la publicación del mismos por ser un acto general, que no obra prueba que el mismos le fuese notificado y que dicho acto administrativo se encuentre vigente.

7 Que en cuanto a la culpa, se le endilgó una negligencia y que falto al deber objetivo de cuidado, al desatender disposiciones contractuales, frente a lo cual no advirtió el fallador de primera instancia que en su calidad de arquitecto él no está en la obligación de conocer las características de una maquinaria por ellos en cuanto a las observaciones las ofreció el alcalde y fue él le ordeno que modificara las condiciones. Finalmente estima el recurrente que no se advierte un daño causado a la administración municipal por lo cual solicita se revoque el fallo de primera instancia. Con base en lo anterior pide que sea declarada la prescripción de acción disciplinaria y en consecuencia el archivo de las diligencias. V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En virtud de la competencia otorgada en los artículos 74 y siguientes del CDU, en concordancia con el numeral 3º, del artículo 75, del Decreto 262 de 2000, procede este Despacho a resolver en segunda instancia, el caso sub examine. El parágrafo del Artículo 171 de la Ley 734 de 2002, prevé que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de la impugnación, por lo tanto, la Procuraduría Regional de Boyacá determinará si en este caso procede la decisión de confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. Con antelación al razonamiento fáctico y jurídico tendiente a determinar si hay mérito para endilgar responsabilidad alguna al disciplinado, se considera importante citar

algunas apreciaciones respecto del derecho disciplinario, teniendo como referente el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, tales como el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. 8 El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte5, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquél. La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respectivo régimen disciplinario. “Debe decirse que el bien jurídico que se protege en el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública. Tal ejercicio deviene incorrecto cuando se desatienden los fines del Estado, se pervierte el servicio a la comunidad, se desatiende la promoción de la prosperidad general, en fin, se tergiversa el propósito de garantizar a todas las personas la efectividad de los principios y garantías consagrados en la Carta. Así pues, la orientación finalística de la actuación de las

autoridades en un marco de sujeción especial justifica la potestad sancionadora del Estado6. En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción (tipicidad), que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial), y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa (culpabilidad). Partiendo de las anteriores consideraciones y del cargo endilgado procede el despacho a analizar el fallo de primera instancia y los argumentos de la impugnación teniendo como soporte para ello la apreciación integral del recaudo 5 Sentencia C-341/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicación Nº 162-79713-2002. 9 probatorio allegado al expediente lo cual hará bajo la óptica de la experiencia y de la sana crítica. Se estructura el análisis jurídico bajo tres aspectos esenciales: 1) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados en la formulación de la imputación y 2) El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. 1.- Las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados en la descripción de la conducta. Señala el A-quo que el implicado el día 11 de junio de 2010 suscribió el contrato de obra indica el objeto y el valor; afirma que las obras fueron realizadas por

maquinaria y operadores del municipio y que sin embargo el implicado recibe a satisfacción la obra, liquida el referido contrato y paga en su totalidad el valor al contratista., pero no indica cuándo recibe, cuándo liquida y cuándo paga o cancela el contrato. Así las cosas, la fecha de ocurrencia de la conducta referenciada en la descripción de la conducta, es junio 11 de 2010, que es la única circunstancia de tiempo que se indica concretamente en el cargo. Se habla o se incrimina un posible incremento de formas directa e injustificada al patrimonio de un tercero, sin embargo y como es lógico e indispensable no se determinó la cuantía del incremento, podría pensarse que se trataría de la totalidad del valor del contrato, es decir, la suma de $13’889.850, o a esto se le debe descontar el valor del material granular que se dice lo suministró el contratista. Cuando la conducta reprochada se refiere a un posible incremento, es menester determinar cuál fue el valor del incremento. En este orden de ideas, el despacho forzosamente debe hacer las siguientes apreciaciones:

1. Considera este despacho, que los actos subsiguientes a la celebración del contrato obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no corresponden al ordenador del gasto sino que están en cabeza del Interventor como en el presente caso, quien debe cumplir una orden clara expresa y exigible contenida en el contrato y producida por el competente, ordenador del gasto en este 10 caso el Alcalde Municipal; misión que al tenor de lo dispuesto en la cláusula octava

del contrato (fl. 95) correspondía al Jefe de la oficina de Planeación Arquitecto NELSON F. PINILLA CAMELO, servidor público que a folio 118 certifica el 28 de junio de 2010 que el contrato No. 016 de 2010 fue cumplido a cabalidad por parte de la firma PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PROCON CIA LTDA., con lo cual habilitó el proceso de liquidación y cancelación del referido contrato. Al respecto es necesario señalar que la actividad contractual es demasiado compleja y requiere para su adecuada realización de la participación de un equipo interdisciplinario conocedor de los diferentes aspectos que allí se manejan, así lo expresó el señor Procurador General de la Nación dentro del expediente IUC 0945284-2009 al proferir el fallo de única instancia el 25 de septiembre de 2013: “La gestión contractual es un proceso complejo que exige el concurso de más de una persona y la realización de múltiples actividades concatenadas y, en muchos casos, interdependientes; el normal y correcto funcionamiento de las personas jurídicas de derecho público impone que éstas se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deben cumplir se distribuyan entre las dependencias que las conforman y se repartan entre los servidores públicos que están a su servicio” Esta instancia encuentra que la distribución de funciones es indispensable para la buena marcha de las instituciones, infiriendo que en el caso concreto el interventor jugaba un papel importante en la ejecución del contrato y su deber funcional era controlar y vigilar la ejecución del contrato y de advertir alguna anomalía o irregularidad darla a conocer e informar al ordenador del gasto para evitar que el

contrato fuera cancelado, ya de manera parcial o en su totalidad al indicar que dentro de éste el específico de la obra del contrato 016 de 2010, que posiblemente éstos trabajos fueron realizados con maquinaria y por personas diferentes al contratista, porque no está acreditado dentro del plenario, que el interventor hubiera puesto en conocimiento del burgomaestre esta situación, por el contrario expide certificación de cabal cumplimiento del contrato por parte de la firma contratista. 11 2.- El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. Teniendo claro el momento de la celebración del contrato No. 016 es del 11 de junio de 2010; única fecha que se indicó en la descripción de la conducta, y de la cual validamente podemos partir para contar el fenómeno prescriptivo, tendríamos entonces que la acción prescribió el 10 de junio de 2015 y la decisión de primera instancia se produjo el 5 de agosto de 2015 incluyendo su notificación, toda vez, que se profirió en Audiencia Pública por tratarse de un procedimiento verbal, la cual se hace en estrados. Sin embargo y como quiera que del contenido de la descripción del cargo, se desprende que el supuesto “incremento injustificado de un tercero”, se refiere al contratista Proyectos y Construcciones Procon Cia Ltda., para este efecto debemos tener en cuenta la fecha en que se realizó la cancelación del contrato, lo cual según se aprecia en el documento visible al folio 122 se produjo el 29 de julio de 2010, luego entonces la acción prescribió el 28 de julio de 2015, de donde surge con meridiana claridad, que éste no se profirió dentro de los cinco años

subsiguientes a la ocurrencia del hecho e ineludiblemente sobre esta acción ocurrió el fenómeno de la prescripción y como consecuencia de ello la decisión de primera instancia se debe revocar. No se puede pretender, como lo hace el A-quo, extender el tiempo de vigencia de la conducta hasta la terminación del período del alcalde comprometido en ella, pues teniendo en cuenta que las conductas son: (i) de consumación instantánea y (ii) de carácter permanente o continuado, es evidente que la que es objeto de reproche en este proceso, es de las primeras, estos es, de consumación instantánea y ésta se consumó el día en que se realizó el pago o cancelación del contrato, así en la imputación no haya quedado claro este aspecto como ya se anotó precedentemente. Referente a la prescripción su regulación legal está consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el cual establece: 12 La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Una vez se presenta el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, el órgano de control disciplinario pierde competencia funcional para continuar el trámite de la investigación, siendo la única posibilidad proceder a efectuar su declaración con la consecuente cesación del procedimiento y el archivo de las diligencias. Como se procederá a explicar, la acción disciplinaria respecto a la conducta imputada en el cargo tercero al señor JULIO SOLANO CARDENAS GARZON, que el A-quo determinó como probada y fue parte del fundamento para la declaración

de responsabilidad disciplinaria y la sanción, se encontraba prescrita al momento de proferir la decisión de primera instancia, toda vez que desde su consumación a la fecha del fallo del 05 de agosto de 2015 habían transcurrido más cinco (5) años, y pese a que se imponía efectuar la declaración de la prescripción de la acción disciplinaria, no se hizo y se profirió decisión de fondo. Ahora, el hecho que el A-quo antes de proferir el fallo de primera instancia no hubiera advertido o analizó equivocadamente la prescripción de la acción respecto a la conducta imputada en el cargo tercero, extendiendo sus efectos hasta la terminación del período del alcalde implicado, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2011, no constituye elemento impeditivo para que la Regional al advertir que ha operado pueda efectuar la declaración correspondiente, pues está comprometida la legalidad de la sanción y la garantía del debido proceso, prescripción que es advertida igualmente por los sujetos procesales en el recurso de apelación. Con fundamento en las anteri