PGN - Documento 201607091241592

1 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto que niega reconocimiento y pago de la pensión gracia PENSIÓN GRACIA-Son beneficiarios los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido mas de 20 años El artículo 1º de la Ley 114 de 1913, “que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela”, instituyó las pensiones graciosas de jubilación, a favor de maestros de escuela primaria oficiales, que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años y que cumplan los demás requisitos exigidos en la ley. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO-Por prescripción de la acción penal Ahora bien en resolución No. PAP 012807 del 31 de agosto de 2010, le es negada la solicitud de pensión gracia, por parte de la entidad CAJANAL en liquidación, refiriendo como fundamento causal de mala conducta establecida en el Art. 4 de la ley 114 de 1913, debido a que se inicio proceso penal en contra de la demandante dentro de este se le profiere medida de aseguramiento de detención preventiva, generando así la suspensión en el ejercicio del cargo mediante resolución 0190 del 25 de febrero de 1999, pero donde finalmente mediante radicado No. 2000-068 (folios, 1 y 2 de el cuadernillo de pruebas de oficio) resuelve el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, decretar cesación del proceso por prescripción de la acción penal 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 182

SECCIÓN SEGUNDA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

ACTOR : GUSTAVO RINCON RIVERA

DEMANDADO: LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

– EJERCITO NACIONAL

ASUNTO : RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION CONTRA LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PROFERIDA EL DIA 25 DE FEBRERO DE 2010, POR EL H. TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A, RADICADO Nº 1100133101820060014300.

I. ANTECEDENTES

1.DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora, DIOSELINA RUIZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo Nº 08736 de Fecha 4 de marzo de 2008, por el cual se le es negado el pago y reconocimiento de la pensión gracia. 3 A título de restablecimiento del derecho, pidió se condene a la demandada al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación gracia, desde el momento en el que adquirió el status, hasta el momento en el que se haga efectivo el pago con todos los factores salariales y debidamente indexados con el IPC; se ordene dar cumplimiento a la sentencia y se condene en costas a la demandada, de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A.

1.2. HECHOS

1. La señora Dioselina Ruiz, nació el día 1 de Enero de 1952.

2. La demandante presto sus servicios por mas de 20 años para el Departamento de Boyacá y además ingreso al servicio de la Educación pública territorial el 30 de mayo de 1972, en la Escuela Rural Departamental de Quichova del municipio de chita hasta el 31 de marzo de 1979, luego en la escuela anexa Normal Sagrado Corazón del mismo municipio desde el 01 de abril de 1979 hasta la fecha

3. Debido a que la señora Isabel Gómez cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio, el 29 de octubre de 2009, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión gracia de jubilación, agotamiento de la vía gubernativa enviado por correo certificado No. RB14802758CO, de la red postal 4/72.

4. Con el fin del reconocimiento y pago de la pensión dentro de la solicitud, la demandante anexo los documentos pertinentes, obteniendo el 19 de abril de 2010 como primera respuesta de la 4 entidad demandada, la petición de anexar de manera legible el certificado de los factores salariales, respectivos al primer periodo de enero de 2003, hasta el 30 de septiembre de 2004, así entonces mediante correo certificado el 15 de junio de 2010 se envía comunicación a la entidad demandada, explicando las razones por las cuales no se ha podido allegar, lo requerido e informando además de la celebración de una conciliación extrajudicial.

5. A la fecha de interpuesta esta demanda, no ha habido contestación al derecho de petición como agotamiento de vía gubernativa. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El accionante señaló como normas violadas y expuso el concepto de

violación de los artículos 4°, 13, 29, 48, 53, 209, 237 y 242 de la C.P.; artículos 62, 64, 66, 85, 136, 164, 137 numeral 4º del C.C.A.; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; la Ley 37 de 1933; Ley 4 de 1976; Ley 91 de 1989; y decreto 1045 de 1978. Luego de referirse al contenido de las normas anteriormente citadas y su aplicación, el apoderado de la parte demandante argumento que, su poderdante cumple con todos los requisitos legales, para ser acreedora de la pensión gracia de jubilación, establecida en la ley 114 de 1913, pues a pesar del silencio administrativo negativo se presume la aplicación del numeral 4 del Art. 4, de la misma ley; q se refiere a la buena conducta, de la cual goza la demandante. 5 Argumentó que la entidad demandada no tuvo en cuenta los servicios prestados por la demandante, incumpliendo el principio de favorabilidad, lesionando los intereses de las personas que han servido por más de 20 años, para el Estado con lealtad y honradez. Sostuvo que la Caja de Previsión Social, hizo una interpretación restrictiva, la cual no tiene concordancia con lo que quiso decir el legislador en 1928; pues lo que significa adujo el apoderado, es que tienen que existir 20 años de servicio, que sumados hayan transcurrido, ya sea como maestro de primaria, como empleado de normal, maestro de primaria e inspector o únicamente inspector, la importancia surge de que se cumplan los 20 años de servicio y se

hayan cumplido los 50 años de edad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Arguyó que el fundamento del actor carece de fundamento de hecho y de derecho (Folios; 67-78 y 89-103).

Por otra parte, propuso la excepción de falta de competencia por no agotar la vía gubernativa, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la vulneración de principios constitucionales, prescripción frente a la solicitud de reliquidación pensional, prescripción de diferencias o descuentos de las mesadas y finalmente la excepción innominada. Por otro lado PAP Buen Futuro, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, pues considera esta que carece de fundamento de hecho 6 y de derecho, manifestó que se decretó por parte del Gobierno Nacional, la supresión y liquidación de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, empresa industrial y comercial del Estado, así mismo como consecuencia de ello se dispuso que esta entidad debía garantizar el tramite y reconocimiento de las obligaciones pensiónales y demás actividades afines con dichos trámites, para ello se crea una unidad administrativa, pero dadas las condiciones de CAJANAL, esta decide contratar con FIDUPREVISORA S.A., creando así un patrimonio autónomo y del cual esta encargado esta empresa. Aduce además, que si bien existe un contrato de fiducia mercantil entre CAJANAL y la FIDUPREVISORA, ni el fideicomiso ni PREVISORA S.A. tiene una calidad de cesionaria o subrogatoria de las obligaciones del fideicomitente, pues la fiduciaria actúa en calidad de administradora, y su función es de apoyar y asistir en el tramite y

reconocimiento de estas obligaciones pensiónales; propone excepciones de falta de legitimación en la pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripción de diferencias o descuentos y la innominada o genérica.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del TOLIMA, como primera medida resolvió la excepción propuesta por BUENFUTURO, en cuanto a la falta de legitimación por pasiva, a lo que señalo que entre CAJANAL EICE y BUENFUTURO Patrimonio Autónomo, existe un contrato de fiducia mercantil , en el cual reposa como OBJETO de este lo siguiente:” la constitución de un patrimonio autónomo denominado PAP BUENFUTURO, con los recursos que se le trasladen a LA

7 FIDUCIARIA para sufragar los gastos que demande la ejecución del contrato en el tramite y reconocimiento de obligaciones pensiónales y demás actividades afines con esta gestión”,así como también figuran varias obligaciones frente al manejo administrativo de las pensiones y prestaciones económicas, citadas también por este tribunal, para lo cual y enguanto a lo anterior concluye este que PAP BUEN FUTURO es la entidad encargada de ejecutar las funciones de CAJANAL, así entonces en caso de que esta resulte condenada, será PAP Buen Futuro quien responda solidariamente, es esto en razón a el fuero de atracción, para ello se remite a citar al H Consejo de Estado, en auto del 8 de octubre de 1998, sección tercera, expediente numero

15.392;declarando entonces no probada la excepción de falta de legitimación en la pasiva. Ahora bien establece el tribunal que se encuentran probados los requisitos establecidos en la ley 114 de 1913, en cuanto a que al momento de realizar la solicitud de la pensión gracia, la demandante contaba con mas de 50 años de edad, mas de 20 años de servicio y ostentaba el carácter de docente nacionalizado. Por otra parte respecto a la respuesta negativa por parte de CAJANAL de la solicitud que elevo la demandante, basando esta en mala conducta de la misma, cita el tribunal sentencia del H. Consejo de Estado, del día 07 de septiembre de 2006, del Consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, concluyendo el tribunal que para que el hecho generador de la mala conducta tenga efectos frente el reconocimiento pensional, debe presentarse de “manera persistente” en el tiempo de la prestación del servicio o que así mismo tenga tal gravedad que le impida el otorgamiento de la pensión gracia; La demandada se encontró inmersa en un proceso penal el cual fue 8 archivado por prescripción y a raíz de este se le suspendió del cargo, situación que fue resuelta luego de que el proceso se archivara volviéndola a integrar a su cargo; así entonces manifiesta el tribunal que si bien se inicio un proceso penal en su contra, en el momento en que el proceso es archivado queda absuelta la demandante, ratificándolo así el Decreto del Gobernador del Tolima que ordena su reintegro, para lo cual establece finalmente el tribunal que la señora Isabel Gómez Guzmán no esta incursa en la causal de mala conducta.

Por ultimo accede a las pretensiones de la demanda y declara la excepción de prescripción de las mesadas causadas antes del 03 de noviembre de 2006, como probada debido a que este termino, se contabiliza tres años atrás desde el momento en el que se realiza la solicitud de la pensión, así entonces la demandada presentó la solicitud el día 03 de noviembre de 2009, por lo tanto ordeno el pago y reconocimiento de pensión gracia, a partir del 03 de noviembre de 2006.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Las entidades CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÒN y FIDUPREVISORA S.A., apelaron el fallo y reiterando los argumentos de la demanda.

Recalcó la primera de estas que, estaba obrando según lo establecido bajo el debido proceso, y la buena fe. Agregó que la actora se encuentra inmersa en la causal de mala conducta, hecho probado mediante resolución No. 0190 del 25/02/1999, el cual acredita que la docente fue suspendida, por 9 habérsele proferido en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por la detención domiciliaria, así entonces su declaración la argumenta bajo las disposiciones legales de la Ley 114 de 1913, artículos 1,3 y 4, y articulo 37 del Decreto 1135 de 1952;cito además sentencia del 9 de febrero de 2006 de el H. Consejo de Estado, concluyendo así que a la actora no le es exigible el derecho que alega. Como segunda medida la FIDUCIARA PREVISORA S.A. apeló por su

parte el fallo argumentando, que el día 11 de junio de 2011 termino el contrato de fiducia mercantil celebrado entre esta y la entidad CAJANAL, es decir desde esta fecha se extinguió el Patrimonio Autónomo pensional Buen Futuro y cesaron las obligaciones jurídicas y contractuales que se desprendían de este contrato; añadió que durante la vigencia del contrato, esta entidad fiduciaria no tenia la obligación de responder por los tramites prestacionales a cargo de CAJANAL E.I.C.E, y menos ahora que ya no existe tal vínculo contractual. II.CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público, considera que el problema jurídico a resolver en el asunto sub examine, es si la actora tiene o no derecho a la pensión de gracia reclamada en el libelo, toda vez que le ha sido negada, por estar incursa en la causal de mala conducta. Para esbozar lo anterior, es pertinente analizar primero, quiénes según la ley, son los beneficiarios de la pensión de gracia: 10

1. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE GRACIA 1.1 El artículo 1º de la Ley 114 de 1913, “que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela”, instituyó las pensiones graciosas de jubilación, a favor de maestros de escuela primaria oficiales, que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años y que cumplan los demás requisitos exigidos en la ley.

Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte

años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. Artículo 3º.- Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1 podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente Ley. Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración.

2. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento ver (Artículo 19 Ley 4 de 1992).

Nota: Esta vigente el régimen de excepción para el personal docente en materia de edad. En el sector docente la edad y el tiempo de servicios es la misma para el hombre y la mujer o sea 50 años y 20 años de servicios.

3. Que observe buena conducta.

4. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. 1.2 El artículo 6º de la Ley 116 de 1928, estableció en favor de los empleados y profesores de las escuelas normales y los Inspectores de

11 Instrucción Pública la pensión de jubilación en los términos de la Ley 114/13 así: “Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación

en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección”. 1.3. El artículo 3º de la Ley 37 de 1933 estableció, en favor de todos los maestros de escuelas y de enseñanza secundaria, la pensión de jubilación para quienes cumplen los requisitos exigidos en tal norma, disponiendo así dicho artículo: “Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”. 1.4. De la lectura de las normas antes transcritas, se entiende con absoluta claridad, los requisitos que estableció el legislador para ser acreedor o acreedora de la pensión gracia, así entonces procede esta agencia a analizar el caso en concreto.

2. DE LA SITUACIÓN PARTICULAR DEL ACTOR La señora Isabel Gómez Guzmán, es docente nacionalizado grado 8, según certificación de Gestión de Talento Humano de la Secretaria de Educación y Cultura (folio, 9, de el cuadernillo de pruebas de la parte demandante), además aparece certificación emitida por la

12 Secretaria de Educación y Cultura (folios, 6 y 7 del cuadernillo de

pruebas de la parte demandante), en la cual data un tiempo de servicio de 28 años, 5 meses y 27 días, finalmente la actora tiene para la fecha de solicitud la edad de 56 años (folios 11, 16 del cuadernillo de pruebas de la parte demandante), todo lo anterior con el fin de determinar que la demandante posee los requisitos necesarios de ley 114 de 1913, como lo es el tiempo de servicio, la edad y el carácter de nacionalizado, para ser acreedora de la pensión gracia. Ahora bien en resolución No. PAP 012807 del 31 de agosto de 2010, le es negada la solicitud de pensión gracia, por parte de la entidad CAJANAL en liquidación, refiriendo como fundamento causal de mala conducta establecida en el Art. 4 de la ley 114 de 1913, debido a que se inicio proceso penal en contra de la demandante dentro de este se le profiere medida de aseguramiento de detención preventiva, generando así la suspensión en el ejercicio del cargo mediante resolución 0190 del 25 de febrero de 1999, pero donde finalmente mediante radicado No. 2000-068 (folios, 1 y 2 de el cuadernillo de pruebas de oficio) resuelve el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, decretar cesación del proceso por prescripción de la acción penal; así las cosas como primera medida frente a la expresión de mala conducta, el H. Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones señalando que1: “Indudablemente la ley exige como presupuesto para gozar de esta prestación la prueba de que la interesada haya observado buena conducta; sin embargo, tal expresión no

puede entenderse referida a una situación determinada sino que sus alcances abarcan el comportamiento que durante todo el tiempo de docente observó pues la pensión gracia fue concebida como un estímulo a los educadores, entre otras razones, por su dedicación y buen comportamiento. 1 Sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segundasubsección “B”, 7 de Septiembre de 2006; Consejero Ponente, Alejandro Ordóñez Maldonado. 13 La mala conducta a que se refiere la norma hace relación a aquella que reviste cierta permanencia a lo largo de la carrera docente, de tal manera que se pueda concluir que su comportamiento fue inadecuado persistentemente. Ahora bien, si la falta es grave y se comete una sola vez esta no requiere permanencia; en otras palabras el transcurso del tiempo tampoco es esencial porque la falta pudo haberse cometido mucho tiempo atrás. Un solo hecho aislado sin la gravedad que reviste otro tipo de faltas no puede servir como parámetro de evaluación y por ende esgrimido como argumento para negar el derecho pensional.” Teniendo encuentra el acápite anterior y analizando las premisas de este, la actora presenta comprobante de que existió un hecho aislado, que este además no fue persistente, que no se debió a un incumplimiento sistemático de deberes y que a su vez si bien se vio involucrada en tal, este fue archivado dejándola indemne pudiendo así solicitar su derecho a la pensión gracia, situación que es ratificada mediante decreto 0077 del 7 de Febrero de 2006, donde el Gobernador del Tolima deja sin efecto la suspensión del ejercicio del

cargo en contra de la actora y además decreta el reintegro a sus labores. Por otra parte esta sala ve procedente lo estipulado por el a-quo, por cuanto es existente un contrato de fiducia mercantil entre CAJANAL en liquidación y FIDUPREVISORA S.A., del cual surgieron derechos y obligaciones, entre ellas la de llevar el tramite de Pensión Gracia, lo que ratifica comunicado de parte de Buen Futuro Patrimonio Autónomo de radicado No. PAB-SU-2314 (Folios 49 y 50 del cuaderno de pruebas de la parte demandante) hacia la demandante, asistiéndole entonces de ser accedidas las pretensiones de la demanda y sea condenada la entidad pública y esta no este en capacidad de responder, será entonces FIDUPREVISORA S.A. quien 14 por el denominado fuero de atracción nombrado por el a-quo y citado en jurisprudencia por el mismo, quien entre a responder por dichas pretensiones. Considera esta sala que, a la entidad demandada no le asiste razón para negar la solicitud hecha por la señora Isabel Gómez Guzman, de ser acreedora de pensión gracia, pues cumple con todos los requisitos necesarios establecidos por el legislador. CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada considera que se debe CONFIRMAR el fallo apelado, esto es que, se accedan a las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

LUÍS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABCH/DLGM