PGN - Documento 201607100719393

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por perjuicios derivados de la ocupación permanente de unos inmuebles por parte del municipio de Pasto RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por ocupación permanente de inmueble/OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE-El daño antijurídico debe ser imputable a la administración/DAÑO ANTIJURÍDICO-Al lesionar el derecho real de propiedad El título de imputación de responsabilidad del Estado por ocupación permanente de un inmueble corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva, donde se debe determinar la existencia real y efectiva de la ocupación del inmueble, donde se ocasione un daño antijurídico, que sea imputable a la administración y desde luego el nexo. Impone que el daño corresponda a lo que se le imputa a la entidad, cuando se trata de ocupación permanente de un inmueble la cual se configura probando que una parte o la totalidad de dicho bien de propiedad del demandante, fue ocupado permanentemente por la administración. Por tanto los supuestos o elementos de la responsabilidad del Estado, el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla. El Estado por su parte sólo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima. CARENCIA DE PRUEBAS-El actor no logró probar la ocupación permanente del inmueble de su propiedad/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADONo se demostró el daño antijurídico Consta en el acta 05 de 2007 la obligación de elevar a escritura pública y registro ante la Oficina de Instrumentos Públicos la cesión de los predios por parte del señor y en vista que no lo ha hecho él es el que se encuentra incumpliendo lo pactado. Al amparo de la sana critica, el actor no logró probar la ocupación permanente del inmueble de su propiedad, razón por la cual no resulta procedente endilgar responsabilidad al municipio de Pasto ni a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto, pues en el caso judice, es innegable la falta de material probatorio, con el cual se pretende atribuir responsabilidad a la entidad demandada, por la ocupación de los inmuebles del demandante, pues nada de lo dicho en la demanda como en el recurso de alzada encuentra respaldo probatorio. Es por ello que, no se puede imputar el daño a las entidades demandadas, y por lo tanto no es posible atribuírseles responsabilidad a la misma, ya que la ausencia de pruebas dirigidas a acreditar la responsabilidad de la administración impide concluir que estén presentes los elementos que dieron lugar a ella. EXPROPIACIÓN-Exigencias normativas para dicho procedimiento administrativo según jurisprudencia del Consejo de Estado OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLE-Jurisprudencia del Consejo de Estado RZO CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 FAX 1261 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563)

CONCEPTO No. 228 / 2014

Bogotá D. C., 11 de noviembre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – Subsección A Consejero Ponente Dr. Hernán Andrade Rincón Ref: Proceso No. 520012331000201200011 01 (51563)

Acción: Reparación directa Actor: Diego Ernesto Guerra Burbano y otros Demandado: Municipio de Pasto y Empresa de Obas Sanitarias de Pasto Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / La cesión hecha por parte del demandante sobre los predios relacionados fue a título obligatorio y gratuito, por lo que no podía recibir ninguna contraprestación por parte del municipio de Pasto al ser esta una carga que deben soportar el propietario (s) que piden permiso para urbanizar o edificar.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – hechos Diego Ernesto Guerra Burbano, propietario de los inmuebles distinguidos con los números de matrículas inmobiliarias 240-175340, 240-175341, 240-175342, 240-175343, 240-175344, 240-175345, 240-175346, 240-175347, y 240-175348, el 28 de septiembre de 2005, solicitó ante la Curaduría Urbana Segunda de Pasto, licencia de construcción y urbanismo de la

manzana K lotes 1 a 9, la solicitud contenía el proyecto denominado edificio RUMIYACO correspondiéndole el No. 001819. El 20 de noviembre de 2006 adicionó solicitud de la licencia de construcción en la modalidad de cerramiento para el inmueble ubicado en la manzana K 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) correspondiente a las matrículas inmobiliarias Nos. 240-175340, 240.-175341, 240-175342. 240-175345 y 240-175348, lotes nos. 1, 2, 3, 8, y 9. El día 29 de noviembre de 2006, la Curaduría Urbana Primera concedió a los señores Héctor Rubén Guerra y Diego Ernesto Guerra, “Licencia Urbanística de Construcción en la Modalidad de Cerramiento de lote”. El 5 de diciembre de 2006, mediante escritura pública 7240 el señor Héctor Rubén Guerra transfirió a título de venta los derechos de cuota que ejercía sobre 9 lotes de terreno que integran la Urbanización Remansos del Norte; una vez el demandante ostentó la calidad de propietario del 100%, procedió a realizar el cerramiento, del terreno el cual realizó algunas inversiones como adecuación del lote etc.; EMPOPASTO destruyó lo realizado para ocupación permanente El señor Diego Guerra suscribió el acta 005 de 12 de julio de 2007 y se comprometió a ceder

los inmuebles de su propiedad con la condición de que el municipio de Pasto le permitiera compensar anticipadamente zonas de cesión, habida cuenta de su calidad de urbanizador; en varias oportunidades este señor le solicitó al municipio que se hicieran las compensaciones referidas en el acta pero nunca se accedió a sus pretensiones. El 27 de mayo, el señor Diego Guerra solicitó el concepto de norma urbanística No. 006027 en el cual se encontró que los predios de su propiedad se consideraban espacio público, sin que él haya recibido compensación alguna. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño en fallo del cuatro (4) de abril de 2014 negó las súplicas de la demanda y manifestó: Frente a la ocupación permanente manifestada en la primera de las súplicas de la demanda, como en lo referente a los daños causados por el no reconocimiento económico, 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) compensatorio e indemnizatorio por el cambio de suelo (espacio público), sobre los cinco inmuebles mencionados, al igual que por los daños causados por la ejecución de obras sobre dichos inmuebles sin que se haya perfeccionado la tradición de la propiedad, se concluye que el daño reclamado no puede ser reconocido, por cuanto el mismo no tiene la naturaleza de ser antijurídico, porque fue obrar voluntario del demandante, ajeno a todo vicio del

consentimiento, el que quedó plasmado en el acta 05 de 2007, acto negocial en el cual se cedió a título gratuito y obligatorio, lo que permitió que el municipio obtuviera por cesión los predios aludidos, con destino al espacio público, y por esa misma razón ningún derecho compensatorio, resarcitorio o indemnizatorio surge a favor del demandante. Es una carga que por imperio del ordenamiento jurídico debe soportar el actor. 1.3. La apelación parte demandante Aduce que el municipio de Pasto no cumplió con el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, así como tampoco con los artículos 48 y 12 de la Ley 388 de 1997 para configurar a su favor una afectación por espacio público sobre los inmuebles del señor Diego Ernesto Guerra Burbano, por lo tanto, la supuesta afectación que el ente territorial contempla en los archivos de su oficina de planeación son falsos e inexistentes, es decir, el municipio incluyó y mantiene una afectación ilegal e inexistente, que truncó una expectativa legítima de obtener utilidades reales y que deja como única alternativa el reconocimiento y pago de valor comercial de los inmuebles “afectados al espacio público”, junto con el lucro cesante derivado de ellos y la pérdida de oportunidad de construir y lucrarse con el proyecto Rumiyaco. La parte demandada realizó una expropiación al patrimonio del señor Diego Ernesto Guerra, sin cumplir las exigencias normativas para dicho procedimiento administrativo, ni siquiera se expidió un acto en ese sentido, fue simplemente una actuación de hecho. (….) Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las

partes la responsabilidad que tiene para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, conoce de antemano cuáles de los hechos interesa que aparezcan demostrados en el proceso y , por tanto, sabe de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) la necesidad de que así sea, más tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos. Siendo así las cosas, por deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad alguna a la Administración Pública, pues es indispensable demostrar, por los medios legales dispuestos para ello, todos los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo la mera afirmación de los mismos, para poder establecer cuál fue la actividad del ente demandado que guarda el necesario nexo de causalidad con el daño y que permita imputarle la responsabilidad aquel (…)1

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

II.1. Problema jurídico Pude ser expresado en los siguientes términos: ¿El asunto se contrae a determinar si se presentó una ocupación permanente de los inmuebles de propiedad del demandante, por parte del municipio de Pasto y en consecuencia, los posibles perjuicios que atribuyen la responsabilidad de reparar? II.2. Marco teórico

Puede ser tenido como referente teórico el siguiente aspecto que integra el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público. II.2.1. Imputación por ocupación permanente de inmueble, al respecto el Consejo de Estado ha dicho: Corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella. Son por tanto supuestos o elementos de la responsabilidad del Estado por ocupación permanente el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 16.079 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) demandado, por la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante. El Estado por su parte sólo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima. Probados los aludidos elementos, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistir en el daño emergente y el lucro

cesante; entendido el primero como el precio del inmueble ocupado y el segundo, en los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de su ocupación.”(Resalta la Sala)2 II.2.2. El acto jurídico: Según el artículo 1502 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que: 1.- Sea legalmente capaz 2.- Que consienta en dicho acto o declaración de voluntad y su consentimiento no adolezca de vicio. 3.- Que recaiga sobre un objeto lícito. 4.- Que tenga una causa licita. II.2.3. Requisitos de la donación 1ª) La donación no puede comprender los bienes futuros, esto es, los que no se hallan en el dominio actual del donante 2ª) La donación se perfecciona, es decir, existe jurídicamente desde que el donatario la acepta 3ª) Si la donación comprende la totalidad de los bienes del donante, este debe reservarse en propiedad o en usufructo lo necesario para vivir según sus circunstancias. De no ser así, la donación es nula. 2 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, Consejero Ponente Doctor Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 52001-23-31-000-1993-05663-01 (13643) 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) La donación es un contrato unilateral porque las obligaciones corren única y exclusivamente a cargo del donante: una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. La donación consiste en la transmisión de la propiedad de los bienes donados por el donante a favor del donatario, lo que a la vez genera un empobrecimiento de aquél y un enriquecimiento de esté, efectos motivados el primero por el segundo. Es decir, habrá donación cuando se transmita gratuitamente la propiedad de un bien del donante al donatario, de tal forma que éste se enriquezca en la medida en que aquel se empobrezca. II.3. Las pruebas obrantes  Acta de acuerdo No. 005 de julio 12 de 2007, suscrita entre el Departamento de Planeación Municipal de Pasto y el ingeniero Diego Guerra Burbano, mediante el cual se acuerda una cesión anticipada de espacio público con la cesión voluntaria de los lotes 1, 2, 3, 8 y 9 de la manzana K. II.4. Caso concreto El título de imputación de responsabilidad del Estado por ocupación permanente de un inmueble corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva, donde se debe determinar la existencia real y efectiva de la ocupación del inmueble, donde se ocasione un daño antijurídico, que sea imputable a la administración y desde luego el nexo. Impone que el daño corresponda a lo que se le imputa a la entidad, cuando se trata de ocupación permanente de un inmueble la cual se configura probando que una parte o la totalidad de dicho bien de

propiedad del demandante, fue ocupado permanentemente por la administración. Por tanto los supuestos o elementos de la responsabilidad del Estado, el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla. El Estado por su parte sólo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) El acta de compromiso 005 de julio 12 de 2007 fue suscrita entre el Departamento de Planeación Municipal y el ingeniero Diego Guerra Burbano para cesión anticipada para compensación de áreas de cesión.

Dice: “(…) Los anteriores predios se entregan para ser destinados como espacio público para generar el eje ambiental de la vía ambiental paisajista proyectada en este sector. 4)- EL PROPIETARIO Hace cesión voluntaria y gratuita a favor del municipio de los predios 01-030323-008 y 01-03-0323-09 y solicita que el municipio le acepte los lotes de terrenos identificados con los números 01-03-0323-001, 01-03-0323-02, 01-03-0323-003 como cesión anticipada que como urbanizador debe entregar a título gratuito y obligatorio en áreas de

espacio público “ (…). Consta en el acta 05 de 2007 la obligación de elevar a escritura pública y registro ante la Oficina de Instrumentos Públicos la cesión de los predios por parte del señor Diego Guerra Burbano y en vista que no lo ha hecho él es el que se encuentra incumpliendo lo pactado. Al amparo de la sana critica, el actor no logró probar la ocupación permanente del inmueble de su propiedad, razón por la cual no resulta procedente endilgar responsabilidad al municipio de Pasto ni a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto, pues en el caso judice, es innegable la falta de material probatorio, con el cual se pretende atribuir responsabilidad a la entidad demandada, por la ocupación de los inmuebles del demandante, pues nada de lo dicho en la demanda como en el recurso de alzada encuentra respaldo probatorio Es por ello que, no se puede imputar el daño a las entidades demandadas, y por lo tanto no es posible atribuírseles responsabilidad a la misma, ya que la ausencia de pruebas dirigidas a acreditar la responsabilidad de la administración impide concluir que estén presentes los elementos que dieron lugar a ella. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 520012331000201200011 01 (51563) Solicita por tanto esta Delegada al Honorable Consejo de Estado, confirmar el fallo materia de recurso de alzada, pues del estudio de la demanda, de su contestación y de la sentencia,

se colige con claridad, la improcedencia de las pretensiones de la acción de reparación directa.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público, la sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, debe ser

CONFIRMADA.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 15-80 Piso 12 PBX: 5 878750 fax: 12792 RZO