PGN - Documento 201607102050526

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre demanda de casación (Radicado No. 27.549) Con la sola modificación de la pena privativa de la libertad el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la condena proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad contra Víctor Hugo Navarrete por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, ambos con circunstancias de agravación.

Su defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y admitido como fue por el Magistrado Sustanciador, respecto de la demanda el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. SITUACIÓN DE HECHO En la ciudad de Cali y ante el bajo rendimiento académico presentado por el menor1 nacido el 5 de abril de 1996, su progenitora lo interrogó el 5 de mayo de 2005 en busca de la causa de su comportamiento, y le confesó que había sido objeto de tocamientos libidinosos y acceso carnal desde los cinco o seis años de edad por Víctor Hugo Navarrete, hijo de la mujer dedicada a cuidar del niño2 mientras la madre trabajaba.

2. SINOPSIS PROCESAL 1 Por expresa recomendación de los artículos 192 y 193 (numeral 7º) de la Ley 1098 de 2006 en concordancia

con el principio 3º de la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959, se omite mencionar el nombre de la víctima del delito y el de su madre para asegurar la reserva de su identidad. En igual sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de marzo 2006, M. P. Edgar Lombana Trujillo, Radicado No. 24.468. 2 En adelante se utilizará el término “niño” en atención a lo consagrado en el artículo 3º de la Ley 1098 de 2006. 2 Denunciado lo anterior la Unidad de Delitos contra la Vida, la Integridad y Formación Sexuales de Cali decretó la apertura formal de la instrucción y ordenó la captura de Víctor Hugo Navarrete para escucharlo en indagatoria. Una vez fue aprehendido y oído en descargos su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, ambos con circunstancias de agravación. Previo a la clausura del ciclo averiguatorio se llevó a cabo diligencia de Formulación de Cargos e imputó al procesado los mismos delitos deducidos al asegurarlo, quien por completo los aceptó, no obstante, como se interpretó haberse omitido incluir el incremento punitivo contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, aquella fue anulada y repetida el 13 de junio de 2006,

oportunidad en la cual el acriminado mantuvo por entero su decisión y en consecuencia admitió su responsabilidad en las nuevas condiciones. Por lo anterior el Juzgado Veinte Penal de Circuito de Cali dictó la Sentencia del 29 de junio siguiente, por medio de la cual condenó a Víctor Hugo Navarrete por los delitos cuya autoría aceptó, y lo sancionó a la pena principal de ciento cuarenta y dos (142) meses y veinte (20) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, se abstuvo de fijarle perjuicios materiales al no hallarlos demostrados y lo obligó a pagar por concepto de los morales el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en virtud del recurso de apelación al que en efecto acudió la defensora del procesado, conoció de dicha determinación y con la suya del 29 de enero de 2007 limitó la pena de prisión a ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días y la confirmó en todo lo demás.

3. LA DEMANDA Contra la expresada sentencia de segundo grado en nombre y representación del encartado Víctor Hugo Navarrete es formulado un solo cargo con fundamento en la causal primera que alega aspectos en derecho en virtud de los cuales se pide casar la sentencia.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 4 de mayo de 2006, M. P. Edgar Lombana Trujillo, Radicado No.

22.092. 3 Cargo Único Acusa la sentencia de ser violatoria en forma directa de una norma de derecho sustancial porque se incurrió en la exclusión evidente de los artículos 29 Constitucional, 6° de los Códigos Penal y Procesal Penal, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Además, se discute la falta de utilización del artículo 283 de la última codificación. Una vez menciona algunos tratados de derecho internacional sobre derechos humanos, numerosos pronunciamientos de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, e incluso del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, pone en cuestión la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a pesar de que “para la fecha de los hechos aún no estaba vigente”, lo cual se dice condujo al incremento de la pena privativa de la libertad. Alega por igual haberse omitido favorecer al acriminado con la aplicación del descuento punitivo contenido en el artículo 283 de la Ley 599 de 2000, no obstante que desde la indagatoria confesó la ilicitud cometida. Con fundamento en lo anterior se pide casar el fallo para que la pena se adecue tanto al principio de legalidad como al de favorabilidad, postulado al que acude para invocar la rebaja de la reclusión en el 50% consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a cambio de la tercera parte señalada en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal.

4. CONCEPTO La censura propuesta por la actora arguye en esencia y bajo el amparo del cuerpo inicial de la causal primera del recurso extraordinario, la exclusión

evidente del artículo 283 del Estatuto Procesal Penal, así como la aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir de lo cual aspira a que se case la sentencia y reduzca la pena. Cargo Único Sin mayor dificultad se advierte que el propósito de la impugnación se orienta a lograr tanto la exclusión de los efectos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incremento generalizado de penas para los delitos que componen la parte especial del Código Penal, para en su lugar atenuar la pena; como la aplicación del 283 del Ordenamiento Adjetivo Punitivo, que reconoce un descuento punitivo cuando se verifica el instituto de la confesión, el cual estima concurre en el concreto particular. 4 La censura como viene planteada adolece de algunas deficiencias en el discurso lógico jurídico que debiera componerla en atención a la especial naturaleza del recurso extraordinario al cual se accede. De ello da cuenta que siquiera explica el contenido de la norma que reclama su aplicación, artículo 283 del Manual de los Ritos Penales, y en menor medida, sobre la que pretende su exclusión, artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Ahora, como se adquirió el compromiso de alegar en derecho contra la sentencia, equivocado se ofrece rechazar el entendimiento que de los hechos hizo el Tribunal al denegar el reconocimiento de la reducción punitiva en virtud de la confesión. Más aún, tampoco atina a explicar de manera clara, precisa, concreta y completa, cuál el sentido del desenlace del fallo como consecuencia de la queja,

salvo reclamar in genere la rebaja de la pena. De otro lado, en las postrimerías de la censura se advierte el interés por el reconocimiento de la reducción punitiva contenida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a cambio de la consagrada en el artículo 40 del Estatuto Procesal Penal, aspiración inocua por cuanto de esa forma se procedió al determinar la duración del encierro por parte del Juzgador de primer grado. En cuanto hace al instituto de la confesión reclamado por la vía de la violación directa, conviene señalar que a pesar de ser posible hacerlo en tres hipótesis (todas excluyentes) cuando corre a cuenta de la defensa, en ninguna de ellas se matricula la impugnación, pues no alega (i) que se equivocó el alcance de la norma que lo recoge y por ello se derivó un efecto negativo que no se le desprende; (ii) se erró sobre el alcance jurídico de alguno de los elementos que lo integran y por esta vía se llegó a su exclusión evidente; (iii) o fue reconocido en el fallo pero en la parte resolutiva no se reflejó en un quantum punitivo menor. No obstante, la hipótesis que mejor se acomoda a la pretensión de la impugnación, en gracia de discusión, sería la relativa a que a pesar de concurrir todos los elementos constitutivos del instituto en cuestión se deniega su reconocimiento y por ende la rebaja punitiva que de él se deriva, pero ningún predicado es posible identificar en torno de esa discusión, aún con la mayor de

las indulgencias, como para denigrar de la decisión del Iudex ad quem. A pesar de ello, lo que sí se avizora es el reclamo por haberse rechazado por el Juzgador de segundo grado el contenido de la injurada, glosa propia de un discurso a desarrollar con apego a la violación indirecta de una norma de carácter sustancial, porque el acta de la indagatoria, en cuanto a la confesión, funge por antonomasia como su medio de prueba. 5 Con el propósito de despejar esa inquietud y dejando de lado que el camino elegido no es el correcto, conviene señalar que contrario a lo estimado en la censura, el procesado en la diligencia de inquirir no aceptó, en los términos previstos en el numeral cuarto del artículo 280 de la Ley 600 de 2000, la comisión de las conductas punibles por las que finalmente se lo condenó. Basta remitirse al acta que recogió los descargos para reparar la forma como se desenvolvió la diligencia y arribar a la conclusión de que en modo alguno hay manifestación del procesado orientada a revelar unilateralmente alguna incidencia de los hechos que en aquel entonces eran objeto de averiguación, pues cada una de sus afirmaciones, de un lado, respondió al interrogatorio que se le hacía y de otro, sistemáticamente mostró querer evadir su responsabilidad frente a las dos conductas punibles endilgadas. En efecto, las expresiones consignadas allí distan en grado sumo de lo exigido en el numeral cuarto de la norma en cita, pues allí se prevé que la confesión debe ofrecerse de manera “libre” como fruto del desarrollo de la diligencia y el

cuestionario propio del caso, así que afirmaciones como: “que yo haya tenido penetración con el niño ni nada de esas cosas porque pues imagínese si uno coge a un niño a forzarlo pues lo daña, y una cosa de esas qué la voy a hacer” y luego, en medio de un interrogatorio inadecuado porque fue adelantado con preguntas asertivas que desdicen de la presunción de inocencia responde a la pregunta de si había accedido al niño: “lo del acto sexual por penetración? No, nunca”. Y más adelante, al insistírsele sobre el abuso sexual lacónicamente afirma “De golpe tocarlo no más”, y finalmente, en punto de las maniobras libidinosas se limita a señalar: “No pues manosearlo, tocarlo por debajo de la ropa y no más”; por tanto, no puede calificarse a ese conjunto de aseveraciones de confesión, pues más que aceptar abiertamente la sindicación sin condicionamiento alguno, sistemáticamente pretendió evadirla y con tal proceder abarcó las dos conductas por las que después aceptó cargos. Con razón entonces el Tribunal, después de transcribir in extenso la injurada del procesado, arribó a la conclusión de que “en ningún momento confesó haber accedido carnalmente al menor” y por ello fue correcto denegar el descuento consagrado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal. En cuanto hace a la aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, si bien se nota la ausencia de amplias consideraciones destinadas a enseñar porqué en el concreto particular no es adecuado el incremento punitivo allí

dispuesto, de manera clara se menciona deberse a que “para la fecha de los hechos aún no estaba vigente” la norma en cita y en consecuencia, en las 6 postrimerías del cargo, se reclama la disminución de la pena privativa de la libertad. Aun cuando escasa, resulta clara esa afirmación para extraer de ella una crítica en sentido estrictamente jurídico, pues lo que se reprocha en últimas es la validez de la norma recién mencionada, en concreto, en el espacio. Como consecuencia de la reforma Constitucional realizada mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002 se inició un proceso de adecuación del orden jurídico interno con el propósito de posibilitar la implementación de un sistema de juzgamiento de tendencia acusatoria. Con ese interés no fue suficiente la modificación de la Carta Política sino que con el objeto de instrumentalizar el cambio se expidió un nuevo cuerpo normativo de carácter procesal y ajustó el existente que recogía el ordenamiento sustancial, conforme la nueva forma de administrar justicia en materia penal. Una de las reformas de índole eminentemente sustantiva fue la contenida en la Ley 890 de 2004, que en general fijó el máximo de la pena de prisión, reguló aspectos relativos a la determinación de la pena de prisión en caso de negociaciones o preacuerdos, tocó aspectos relativos a la sanción de multa, varió el instituto de la libertad condicional, fijó nuevos términos prescriptivos, creó —y modificó— tipos penales orientados a garantizar la recta impartición de justicia y dispuso un incremento generalizado de las penas previstas en los

delitos consagrados en la parte especial del Código Penal, cuya vigencia conviene recordar, arrancaría a partir del 1° de enero de 2005. Ese incremento a su vez respondía al régimen previsto para afectar la libertad durante la investigación, el juicio y la ejecución de la condena, aplicar el principio de oportunidad, allanarse, negociar y/o preacordar, institutos previstos en la Ley 906 de 2004 pero que en su mayoría no están consagrados en el Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente, la ley en cita estableció una serie de plazos para la entrada en vigencia del novedoso sistema de administrar justicia en materia penal y determinó en su artículo 530 que su implementación se haría paulatinamente en los distritos judiciales, sin que dentro de los pioneros estuviera el de Cali, que solo comenzó a aplicarlo desde el 1° de enero de 2006, en cuya comprensión territorial recuérdese fueron cometidos los hechos objeto de examen, los cuales como se sabe, a lo sumo corrieron hasta mayo de 2005. Los sistemas de interpretación de la normas son variados según la opinio doctoris a la cual se acuda, pero existe unanimidad conceptual en aceptar que uno de ellos es el histórico, cuyo fundamento radica en examinar las 7 condiciones temporales en medio de las cuales tuvo lugar la creación norma y de allí que en el concreto particular no llame a dudas, tras el apretado recuento realizado, que la Ley 890 de 2004 fue directa consecuencia de la reforma constitucional estatuida mediante el Acto Legislativo No. 03 de 2002, por medio

del cual se inició el proceso de implementación del sistema de juzgamiento de tendencia acusatoria. La doctrina del Órgano Jurisdiccional de la casación ha sido constante al respecto y en uno de sus más recientes pronunciamientos reiteró: “1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha concluido que como la razón de ser del aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar los mecanismos de allanamientos y acuerdos que surgen de la implementación del denominado sistema penal acusatorio de la Ley 906 del mismo año, su aplicación queda supeditada a la vigencia gradual de éste. Así, el 7 de febrero del 2006 afirmó: Ahora bien, dado que la temática en discusión se circunscribe a la aplicación de la Ley 890 de 2004 en un distrito judicial en el cual, para cuando se adoptaron las decisiones tanto de primera, como de segunda instancia, aún no se había implementado el sistema acusatorio, oportuno resulta verificar que en el trámite previó a la aprobación y sanción de la referida ley se dijo que: i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…”1. ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que

permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”2. iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de 1 Exposición de motivos del Proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. 2 Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Senado. 8 maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal”1. iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado”2. v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación”3.

1. “Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal”4.

Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), de donde puede concluirse que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000. Siendo ello así, como en efecto lo es, advierte la Sala que en el caso de estudio los falladores incurrieron en una vía de hecho, al aplicar al accionante... el incremento de pena establecido en la Ley 890 de 2004, cuando en verdad, tal como lo señala, fue procesado de conformidad con los ritos establecidos en la Ley 600 de 2000, dado que en el distrito judicial donde curso la actuación en su contra aún no se había implementado el sistema acusatorio5” (subrayas en el original)6. 1 Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes. 2 Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes. 3 Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por

el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes. 4 Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Tutela del 7 de febrero de 2006, Radicado No. 24.021, reiterada en el Auto de Casación del 23 de febrero del 2006, M. P. Eva Marina Pulido de Barón, Radicado No. 24.890. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 marzo de 2007, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Radicado No. 26.065. En igual sentido Auto de Casación del 23 febrero de 2006, 9 De lo anterior se sigue que en el concreto particular en efecto se utilizó indebidamente el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y a consecuencia de ello se incrementó en una tercera parte la pena al procesado, por lo tanto, como se le fijara una que ascendió a ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días de prisión, deberá reducirse en la proporción anotada para dejarla en sesenta y cuatro (64) meses y de esta forma seguir el criterio fijado por los Juzgadores de primera instancia, que partió el mínimo, y de segundo grado, que respectó ese rasero pero corrigió el máximo a imponer con ocasión del concurso de conductas punibles. Por último, ya se advirtió sobre la impertinencia del pedimento de rebajar la pena en la mitad pues así fue resuelto por los Juzgadores de instancia en

contra de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que estima el instituto del allanamiento consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 distinto al de la sentencia anticipada contenido en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal y por ello no procede su aplicación por favorabilidad1, a pesar de la postura inveterada de la Corte Constitucional2. No obstante, en el concreto particular es indiferente la posición que se acoja por cuanto en virtud de la non reformatio in pejus no es posible modificar ese aspecto ya que si bien sirvió para la determinar la pena no se impugnó, entendimiento éste que incluso es acogido por el Órgano Jurisdiccional de la Casación3. Finalmente, es claro que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas deberá correr igual suerte y por tanto su duración ser equivalente a la principal de privación de la libertad. En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar en parte.

5. PETICIÓN Las consideraciones que anteceden son suficientes para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada con fundamento en el cargo formulado y por lo tanto proceda a ajustar las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a favor del procesado Víctor Hugo Navarrete conforme quedó anotado.

M. P. Eva Marina Pulido de Barón, Radicado No. 24.890, Fallo del 25 abril de 2007, M. P. Jorge Luís

Quintero Milanés, Radicado No. 24.986.

1 Por todas véase Sentencia del 23 de agosto de 2005, M. P. Jorge Luís Quintero Milanés, Radicado No. 21.954. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-091 del 10 febrero de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. En igual sentido Fallos T-865 del 19 de octubre de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería y T-015 del 22 de enero de 2007,

M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 marzo de 2007, M. P. Álvaro Orlando

Pérez Pinzón, Radicado No. 26.065. 10 Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 26 de junio de 2007