PGN - Documento 201904091446100

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Para que se declare el derecho a la indemnización por sustitución pensional CAPACIDAD Y REPRESENTACION-De las entidades públicas para comparecer al proceso como demandante, demandada o interviniente. Fundamento legal La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de septiembre de 2013, señaló que la vinculación del demandante o demandado está directamente relacionada con la pretensión en el sentido de tener la capacidad para ser parte. Sostuvo en esta oportunidad lo siguiente:“La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado (…) “Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso” (subrayas fuera de texto). LEGITIMACION POR PASIVA-Corresponde a la idoneidad e interés de la persona para actuar en el proceso judicial como demandado Por consiguiente, la legitimación por pasiva corresponde a la idoneidad e interés de la persona

para actuar en el proceso judicial como demandado, razón por la cual el accionante debe precisar con exactitud las partes que deben intervenir en la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA-Fundamento legal/INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVAA favor del trabajador que, teniendo la edad requerida, no aportó al sistema el total de semanas exigidas para pensionarse.

Por tanto, es evidente que el precepto permite el reconocimiento de la indemnización a favor del trabajador que, teniendo la edad requerida, no aportó al sistema el total de semanas exigidas para pensionarse. Ahora bien, sobre la aplicación de la disposición en mención, el artículo 53 constitucional consagra los principios fundamentales a tener en cuenta para resolver los temas Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 laborales, regulando, entre otros, los de igualdad, favorabilidad y la garantía a la seguridad social, señalando lo siguiente: (…). PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-A fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de pensión de vejez cuando los aportes se hicieron antes de la ley 100 de 1993 Es evidente que la situación particular de la demandante se configuró antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, frente a lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha propugnado por la aplicación del principio de favorabilidad a situaciones generadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; es así que en sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009,afirmó lo siguiente: “(…) En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar: “[E]l derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en

cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. (Negrillas fuera de texto) Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior. (…)”. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-No se puede negar, se debe dar aplicación a los principios de igualdad, favorabilidad y el derecho a la seguridad social Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 140 IUS 2018-515311 Bogotá, D.C., 14 de noviembre de 2018 Doctor Carmelo Perdomo Cuéter Consejero ponente Sección Segunda – Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Ref: 47001233300020130024101

No. Interno: 2195-2017

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP).

Asunto: Apelación sentencia. Ley 1437/11

I. ANTECEDENTES La señora Avelina Durán de Hernández, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución UGM 034700 del 23 de febrero de 2012, que confirmó la Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Resolución 21783 del 23 de diciembre de 2011, que negó la indemnización

sustitutiva de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la demandante tiene derecho por llenar los requisitos y acreditar 569 semanas cotizadas y la edad de 71 años para ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y 37 de la Ley 100 de 1993. 1.1. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: La accionante citó como normas infringidas los artículos 3º, 33, 27 y 151 de la Ley 100 de 1993. La demandante argumentó que tiene derecho a la indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal, multiplicado por el número de semanas cotizadas, por haber prestado sus servicios al Estado, pero sin cumplir con los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez, toda vez que no alcanzó a cotizar las semanas requeridas, ya que solo tiene 569 semanas de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la parte actora, porque no cumple con la exclusividad al sistema, toda vez que con base en la certificación 2351 del 8 de julio de 2010 se establece Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

5 que se vinculó al Departamento del Magdalena mediante la Resolución 38 del 10 de mayo de 1960, interinamente en la categoría 2 como Directora Seccional de la Escuela Urbana de niñas de Santa Marta, y se le aceptó la renuncia a partir del 13 de septiembre de 1971, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), razón por la cual esta normatividad no le es aplicable, por cuanto no tiene efectos retroactivos. Propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo debido y buena fe. 1.3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 8 de febrero de 2017, declaró la nulidad del acto acusado, al considerar que si bien la demandante cotizó las semanas laboradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ello no le impide el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, pues se estaría haciendo una interpretación restrictiva de la norma y porque la disposición no exige que el servidor haya cumplido la edad antes de retirarse del servicio o que las cotizaciones se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Precisó que el beneficio se debe liquidar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, que reglamentó los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al régimen solidario de prima media con prestación definida, tal y como lo decidió la Corte Constitucional en la sentencia T-230 de 2014 y la Sección Segunda del

Consejo de Estado en la sentencia del 22 de abril de 2015.

Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 1.4. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la UGPP argumentó que el A-quo debió declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, por cuanto la demandante realizó los aportes a la Caja de Previsión Social Departamental del Magdalena, hoy Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena, razón por la cual no es la llamada a responder por la indemnización sustitutiva, toda vez que según la certificación que expidió la Gobernación del Departamento del Magdalena el 7 de octubre de 2011, se establece que laboró desde el 30 de mayo de 1960 al 10 de julio de 1960 y del 27 de septiembre de 1960 al 13 de septiembre de 1971 con este ente territorial. Agregó que la demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, porque las semanas de cotización son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es al 1º de abril de 1994, según el artículo 151 ibídem, motivo por el que no es dable aplicar esta normatividad, pues se estaría dando un alcance retroactivo de la ley y desconociendo la exclusividad del sistema de seguridad social integral,

como lo consagran el artículo 283 de este compendio normativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA La controversia se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a la indemnización por sustitución pensional que contempla el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Delegada considera pertinente examinar el argumento expuesto por el impugnante, esto es que la parte demandada carece de legitimación en la causa por pasiva.

Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 2.1. Cuestión previa: legitimación en la causa por pasiva de la UGPP. Al respecto, vale indicar que el artículo 159 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil,

Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto. En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor.” Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de septiembre de 2013, señaló que la vinculación del demandante o demandado está directamente relacionada con la pretensión en el sentido de tener la capacidad para ser parte. Sostuvo en esta oportunidad lo siguiente: “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado (…) “Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso”1 (subrayas fuera de texto). Por consiguiente, la legitimación por pasiva corresponde a la idoneidad e interés de la persona para actuar en el proceso judicial como demandado,

razón por la cual el accionante debe precisar con exactitud las partes que deben intervenir en la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

1Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia, 25 de septiembre de 2013, Exp. 20.420

Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

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5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” En el presente caso, observa el Despacho lo siguiente: La Secretaria Técnica Operativa de la Secretaria General de la Gobernación del Magdalena certificó el 8 de julio de 2010, que los aportes

y la cuota de afiliación de la demandante Avelina Duran de Hernández se hicieron al Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena entre el año de 1960 a 1971 (folio 140). Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Magdalena en la audiencia pública que se efectuó el 7 de octubre de 2015, ordenó vincular al Fondo Territorial de Pensiones de ese Departamento, entidad a quien se le notificó el auto admisorio de la demanda el 13 de octubre de 2015, no obstante, presentó la contestación de manera extemporánea (folios 174176). Ahora bien, el A-quo condenó a la UGPP porque fue la entidad que negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, sin embargo es cierto que la demandante hizo los aportes al Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena, entidad que fue vinculada al proceso, es decir que se le brindó la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones incoadas, de modo que esta última es la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la prestación, pues de lo contrario se estaría desconociendo el derecho que tiene la reclamante a percibir la devolución del dinero que entregó como aporte al sistema de seguridad social, en aras de garantizar una recta y adecuada administración de justicia, en particular cuando en sede administrativa la UGPP omitió informarle que no era la competente para resolver la petición, de ahí que resulte desproporcionado que en esta Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social (UGPP). IUS 2018-515311 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 instancia procesal se le nieguen sus pretensiones para que las surta el trámite ante la Caja de Previsión del Magdalena, como quiera que la UGPP no propuso la respectiva excepción en la contestación de la demanda, sino que lo vino a hacer inapropiadamente en el recurso de apelación, más aun cuando al momento en que fue instaurada la demanda la señora Avelina Duran de Hernández tenía 71 años de edad, lo que implica que sea considerada como un sujeto de especial protección constitucional. 2.2. Indemnización sustitutiva La parte demandante considera que tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión, puesto que adujo que había cotizado 569 semanas con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de

1993. Por su parte, la entidad accionada considera que esta normatividad no le es aplicable, por cuanto el aporte lo realizó antes de su entrada en vigencia, esto es, el 1º de abril de 1994.

Sobre el particular, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagra: “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base

de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” Por tanto, es evidente que el precepto permite el reconocimiento de la indemnización a favor del trabajador que teniendo la edad requerida, no aportó al sistema el total de semanas exigidas para pensionarse.

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los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Es evidente que la situación particular de la demandante se configuró antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, frente a lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha propugnado por la aplicación del principio de favorabilidad a situaciones generadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; es así que en sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009, afirmó lo siguiente: 2 “(…) En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se 2 Corte Constitucional. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp. T-2.357.061 y T-2.361.624

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12 dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar: “[E]l derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. (Negrillas fuera de texto) Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral,

expresamente previsto en el artículo 53 Superior. (…)”. De igual modo, el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de junio de 2018, sobre el tema de la aplicación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, 3 señaló: “De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado. Así las cosas, la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. 3 Sección Segunda Consejo de Estado. MP. William Hernández Gómez. Exp. 25000-23-42-000-2013-05680-01

Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 Corolario, quedan descartados los argumentos argüidos por la entidad demandada en el recurso de alzada, en el sentido de que no era procedente la indemnización de los aportes peticionados, en atención a que se habían realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la Sala procederá al estudio consistente en determinar si el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva que solicita. En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.” (subrayas fuera de texto). Así las cosas, esta Procuraduría Delegada advierte que para solucionar el problema jurídico planteado, se debe dar aplicación a los principios de igualdad, favorabilidad y el derecho a la seguridad social, toda vez que atendiendo los precedentes judiciales mencionados, no se puede negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a aquellas personas que cumpliendo la edad y habiendo cotizado, no alcanzaron a contabilizar el número total de semanas.

Ahora bien, en el caso de la demandante se advierte que si bien cotizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que no obtuvo el número de semanas exigido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo plasmó el ente accionado en las Resolucione