PGN - ECOSALUD - Naturaleza

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 048/2005

Bogotá, D. C., 12 de abril de 2005 Doctor

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Proceso 16763 (11001032600019990004501) Acción de nulidad Actor: Oswaldo Hernández Ortiz Demandado: Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. ECOSALUD

S. A.

Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso 2 del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Oswaldo Hernández Ortiz, demandó la nulidad de la Resolución Nº 0799 del 20 de mayo de 1999, proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. – ECOSALUD S. A., que ordenó la apertura de la Convocatoria Pública N° 004 de 1999, “tendiente a otorgar los Derechos de explotación del juego de suerte y azar CUATRO CIFRAS en operación manual”, en todo el territorio nacional (fls. 1 a 27 C. 1).

Expediente 16763

2. Las pretensiones se basaron, fundamentalmente, en los siguientes hechos: “HECHO N° 1.- La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. - ECOSALUD S. A. – inicialmente

denominada COLJUEGOS (Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Limitada) es sociedad de capital público que se constituyó mediante la Escritura Pública N° 4379 de 1990 en virtud de la autorización contenida en el artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, en la cual se asociaron la Nación y algunas entidades territoriales para explotar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, según lo dispuso el artículo 42 ibídem. “HECHO N° 2. - Posteriormente mediante la Escritura Pública N° 1408 de diciembre 7 de 1990 de la Notaría 28 del Círculo de Bogotá, se transformó la sociedad por disposición de la Asamblea Extraordinaria de Socios celebrada el 21 de noviembre de 1990. “Esta modificación del contrato social original consistió en transformar la sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima, y su razón social por la de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. – ECOSALUD S. A. –sustituyéndose la totalidad de los estatutos internos. “Igualmente, además de la Nación y el Departamento de Risaralda poseedores ambos de una cuota social respectivamente, fueron admitidos nuevos socios así: “-Departamento de Caldas. “-Departamento de Cauca. “-Departamento de Santander. “-Lotería de Bogotá. “-Departamento de Atlántico. “Estos Estatutos Sociales fueron aprobados por el Decreto 271 del 25 de Enero de 1991. “Posteriormente han sido admitidos nuevos socios, en general entidades territoriales o entidades

descentralizadas de ese orden. “HECHO N° 3. - La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ECOSALUD celebrada el día 29 de julio de 1.996 con la asistencia de la totalidad de los socios directamente o por representación, como consta en el acta N° 004, acordó la disolución de esta sociedad de capital público, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta la reiterada proposición de la Conferencia de Gobernadores, la aceptación del Señor Presidente de la República y la Señora Ministra de Salud y la general marcha de Ecosalud, ordenase la disolución de ECOSALUD. Se solicita al Señor Presidente ordenar liquidar. En proposición presentada por el Dr. Alvaro Uribe Vélez, presidente de la cumbre de gobernadores y por los Doctores Palacio, Pinzón y Girón” (Negrilla y Subrayado es nuestro.) “Debe ponerse de presente que la totalidad de los socios de ECOSALUD, aprobaron el orden del día de la sesión extraordinaria de 29 de julio de 1.996, de conformidad con el artículo 426 del Código de Comercio. “La decisión de ordenar la disolución fue tomada por la mayoría de los votos presentes, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 222 de 1.995, que derogó el artículo 421 del Código de Comercio. “HECHO N° 4. – En la sesión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 25 de septiembre de 1.996, fue ratificada por la mayoría de los votos presentes, la decisión consistente en la disolución de la

Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. – ECOSALUD S. A. – como consta en el acta N° 005 de esa fecha. “En esta segunda sesión de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ECOSALUD. S. A. asistieron personalmente la totalidad de los accionistas así: “(…) “Esta decisión soberana de la mayoría de los socios de ECOSALUD, se adoptó en ejercicio de la causal a que se refiere el numeral 6° del artículo 218 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 457 numeral 1° ibídem. “Igualmente en esta asamblea, como consta en la página N° 5 del Acta de la sesión correspondiente, se verificó la existencia del quórum reglamentario para deliberar y decidir, encontrándose reunidos todos los socios se aprobó el orden del día, de conformidad con el artículo 426 del Código de Comercio. 2 P4DCE/GACI/REOG Expediente 16763 “De igual modo, se aprobó el Acta N° 004 de julio 29 de 1.996, en especial lo relativo a la disolución de Ecosalud. “Se acompañan a la presente demanda las actas de las Asambleas de Accionistas de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. – ECOSALUD S. A. – N° 004 del 29 de julio y N° 005 del 25 de septiembre de 1.996. “HECHO N° 5.- La Asamblea de Accionistas de Ecosalud reunida el 30 de marzo de 1.999, volvió nuevamente a ratificar el estado de disolución de la sociedad y ordenó a los órganos de administración y al

representante legal abstenerse de realizar actos diferentes de aquellos que conciernen exclusivamente al proceso de liquidación de la entidad. “Esta acta la firman la mayoría de los socios, es decir: Lotería de Bolívar, Beneficencia de Antioquia, Valle del Cauca, Magdalena, Lotería de Nariño, Departamento de Caldas, Lotería de Bogotá, Departamento del Amazonas, Lotería del Atlántico, Departamento del Cauca, Lotería de Cundinamarca, Departamento de Risaralda, Departamento del Quindio, Lotería de Santander y Lotería del Norte de Santander, y firma en conformidad el representante legal de Ecosalud. “HECHO N° 6.- De conformidad con el artículo 222 del Código de Comercio, “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. “El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión “en liquidación”. Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión.” “El artículo 94 de la Ley 489 de 1.998, que en líneas generales conserva las directrices del Decreto 3130 de 1.968 y 130 de 1.976 en cuanto a sociedades de capital público se refiere, dispone que estas sociedades se

rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación y las del Código de Comercio. “HECHO N° 7.- No obstante la perentoria disposición del Código de Comercio respecto de las sociedades disueltas en el sentido que no podrán iniciar nuevas operaciones y que conservaran su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación, el representante legal de Ecosalud Dr. Ramiro Várela M. profirió la Resolución N° 0799 del 20 de mayo de 1.999 por medio de la cual ordenó la apertura de la Convocatoria Pública N° 004 de 1.999. para que inicie y lleve hasta su terminación los trámites y todo lo necesario tendiente a otorgar la explotación del juego de suerte y azar CUATRO CIFRAS en operación manual, en todo el territorio nacional. “Esta convocatoria a Licitación Pública fue publicada en diarios de amplia circulación nacional, efectuándose la última de las tres publicaciones ordenadas por el numeral 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1.993 en el diario El Nuevo Siglo el 6 de junio de 1.999 en la página 23, según se desprende del ejemplar que se acompaña a la presente demanda. “Es decir, el acto administrativo demandado adquirió eficacia una vez realizadas las publicaciones que ordena la Ley 80 de 1.993. “HECHO N° 8.- Pero como si lo anterior no fuera suficiente, se aprecia una notoria diferencia entre el objeto previsto en el acto administrativo que convoca la licitación (llamado a licitación), con el objeto de la licitación previsto en los avisos de prensa (publicidad del llamado), como a continuación aparece.

“En efecto, en el artículo 1° de la Resolución N° 0799 del 20 de mayo de 1.999 proferida por el Presidente de ECOSALUD que ordena la apertura de la Convocatoria Pública N° 004 de 1.999, en cuanto al objeto se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar la apertura de la Convocatoria Pública N° 004 de 1.999, para que inicie y lleve hasta su terminación los trámites y todo lo necesario tendiente a otorgar la explotación del juego de suerte y azar CUATRO CIFRAS en operación manual, en todo el territorio nacional”. (Subrayado fuera de texto). “A su turno, en el primer aviso de prensa (publicidad del llamado) en el objeto de la Convocatoria Pública N° 004 de 1.999 se lee lo siguiente: 3 P4DCE/GACI/REOG Expediente 16763 “OBJETO: La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. ECOSALUD S. A., está interesada en recibir propuestas de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras para explotar el juego CUATRO CIFRAS en operación manual en Santa Fe de Bogotá D. C. y el Departamento de Cundinamarca tres operadores: los Departamentos de Antioquia, Atlántico y Valle del Cauca, dos operadores, y por el Departamento de Caldas, un operador”. (Subrayado fuera de texto). Como se aprecia, la diferencia es ostensible entre el acto administrativo que ordena la apertura de la licitación o convocatoria (llamado a licitación), con la publicidad del mismo que el numeral 3° del artículo 30

de la Ley 80 de 1.993 ordena publicar por medio de tres (3) avisos con intervalos entre 2 y 5 días calendario en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, esto es lo que se denomina la publicidad del llamado, puesto que en el acto administrativo el llamado se efectúa para otorgar la explotación “en todo el territorio nacional”, mientras que en la de dicho acto se limita a Santa Fe de Bogotá D. C. y el Departamento de Cundinamarca tres operadores; los Departamentos de Antioquia, Atlántico y Valle del Cauca, dos operadores, y por el Departamento de Caldas, un operador”. “Es claro que la publicidad del llamado o apertura a concurso o licitación debe ser clara y precisa en cuanto al objeto a licitar, puesto que esta operación administrativa debe coincidir exactamente en cuanto a la prestación solicitada a los eventuales licitantes, con el acto administrativo que ordenó la apertura, para evitar errores o inconsistencias en la presentación de las ofertas, implicando que la diferencia de objeto entre el llamado a licitación y su publicidad genera nulidad, por lo menos de la operación material de la publicidad de dicho acto administrativo, lo que de por sí al anularse este elemento esencial genera la nulidad de todo el procedimiento.”

2. El H. Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 1999 admitió demanda (fls. 36 y 37 C. 1).

3. Notificada la demanda (fls. 40 y 41 C. 1), la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. ECOSALUD S. A., la contestó oponiéndose a las

pretensiones (fls. 43 a 56 C. 1) y expresó: “EXCEPCIONES “1. EXISTENCIA JURÍDICA DE LA DEMANDADA “Si bien se ventila, tal como se ha ventilado desde el momento de su nacimiento una amenaza contra la vida jurídica de ECOSALUD S. A. también es cierto y muy claro que ella continua existiendo y por ello sus actos son legales. “Al respecto vale la pena aclarar: “a. La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en mayo 10 de 1996 que ordenó la nulidad de los estatutos sociales de ECOSALUD S. A., y su consecuente disolución, fue oportunamente apelada por la demandada y en este momento se encuentra en la Sección Tercera del Consejo de Estado pendiente para decisión de segunda instancia. “b. La decisión tomada por los socios de ECOSALUD S. A., que en realidad fue tomada por tres miembros del Consejo Directivo en fragante violación de los estatutos y del Código de Comercio tal como se observa de las actas del Consejo Directivo y en especial el acta N° 004 de julio 29 de 1996 de la Asamblea de Accionistas, adolece entonces de serios vicios y por ello ha sido seriamente cuestionada; consecuencialmente no se adelantó el trámite respectivo para que produjera efectos frente a terceros tal como lo exigen los estatutos y el Código de Comercio, ya que los primeros en su artículo 46 consagran: “Disuelta la sociedad por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 218 del Código de Comercio se procederá inmediatamente a su liquidación por un liquidador, y la existencia de la sociedad se considerará

prorrogada para efectos de la liquidación hasta la total terminación y aprobación de ésta por el Consejo Directivo que requerirá la presencia y el voto favorable del ministro de Salud y, además, la posterior aprobación del Gobierno Nacional.“ y por el contrario se ha convalidado por el Gobierno Nacional la continuidad de ECOSALUD S. A., tal como se prueba con los documentos anexos; y por su parte el artículo 4 P4DCE/GACI/REOG Expediente 16763 219 del Código de Comercio señala que la disolución produce efectos hacia terceros a partir de la fecha de su registro y para el caso, la decisión nunca fue registrada. “2. LEGALIDAD DEL ACTOADMINISTRATIVO QUE SE ATACA “La resolución 0799 de may20 de 1999 se expidió de conformidad con la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las normas que rigen el monopolio de que se trata. Para resaltar la secuencia jurídica que precede a la expedición del acto para así confirmar aún más su legalidad me permito relacionar lo siguiente: “El artículo 42 de la Ley 10 creó el monopolio, ésta norma fue modificada por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993 empero manteniendo ese monopolio; que también fue confirmado por el artículo 336 de la Constitución Nacional del 91; luego el decreto reglamentario del artículo 43, el decreto 2433 de 1991 señala con mayor claridad las facultades y deberes de ECOSALUD S. A., como la entidad encargada de la administración y explotación del monopolio, contenidos de manera aun más concreta en los estatutos sociales aprobados por el decreto 271 de 1991 de la misma que en su artículo 5º consagra su objeto social, en el 6º sus

competencias dentro de las cuales se encuentra la de “Expedir los actos y celebrar todos los contratos y convenios para el cumplimiento de su objeto.”; el artículo 9º de tales estatutos estipula las funciones del Consejo Directivo y en el artículo 14 se establece que el Presidente es el Representante Legal de la sociedad, y en el señala las funciones del Presidente, por su parte la resolución 091 de 1994 en el último inciso del artículo tercero consagra que para la explotación de un juego mayor como lo es el CUATRO CIFRAS EN LÍNEA se requiere de un contrato legalmente suscrito previa adjudicación directa del mismo o como consecuencia de un proceso licitatorio, reglamento del juego y permiso de explotación. En la medida que el acto cuestionado obedece a un proceso licitatorio para el cual está facultada ECOSALUD S. A., fue expedido por el Presidente como órgano competente para hacerlo y cumple con las exigencias formales, es legal y se encuentra expedido de manera acorde a derecho. “El hecho de que el acto fuere expedido por un ente cuya existencia peligra no es suficiente para declararlo nulo. “3. CAPACIDAD JURÍDICA DE LA DEMANDADA PARA CONTRATAR “Al contrario de lo expresado por el actor y atendiendo al artículo 43 de la ley 10 de 1990, conforme lo ya expuesto, especialmente en lo concerniente al hecho de que la decisión de disolver y liquidar la Entidad no se encuentra debidamente en firme, no es del caso dar cumplimiento a la misma, en ese orden debe la Entidad continuar cumpliendo con las funciones que le competen máxime cuando se tratadle manejo de un monopolio

de arbitrio rentístico cuyos recursos tienen una destinación social que por tanto y considerando la primacía del interés general sobre el particular deberá atenderse en forma continua. “Ahora bien, dentro de las funciones que debe cumplir ECOSALUD S. A., está precisamente la de administrar y explotar el monopolio tal como lo establece la mencionada ley 10; el decreto 2433 de 1991 reglamentario de esa ley, con claridad señala: “Artículo primero.- La Empresa Colombiana de Recursos para la salud S. A. ECOSALUD S. A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la ley 10 de 1990 en forma directa o a través de terceros. “….. “Artículo segundo. Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la ley 10 de 1990: “….. “b. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación”; funciones que tiene la obligación de cumplir hasta que la decisión ordene la disolución y liquidación quede en firme, de lo contrario sus directivos podrían incurrir en posibles conductas penales y disciplinarias. “Además, el artículo 123 de la Constitución Nacional ordena que los servidores públicos deben cumplir con sus funciones en la forma prevista en la constitución, la ley y el reglamento, y si bien en el caso en cuestión existe una cierta amenaza frente a la existencia de la entidad, también es cierto que la decisión de su disolución y liquidación no está en firme y de otro lado, en dado caso que llegare a confirmarse, la

administración y explotación del monopolio se asignará a otro ente que en tal caso asumirá los derechos y obligaciones contractuales que se derivaren de la contratación que se cuestiona en la demanda.

5 P4DCE/GACI/REOG

Expediente 16763 “4. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL “Como se ha dicho es obligación de la demandada cumplir con los ordenamientos legales ya citados, es decir administrar y explotar el monopolio (art. 336 C. N., art. 42 y 43 de la ley 10 de 1990, art. 285 de la ley 100 de 1993, decretos 2433 y 271 de 1991, resolución 091 de 1994, acuerdo 04 de 1993, art. 241ª del Cod. Penal y demás normas concordantes), dentro de los cuales se encuentra la de celebrar contratos con los particulares para la explotación del monopolio y para el caso entratándose de un juego de (cuatro cifras) que al tenor de la resolución 091 de 1994 expedida por la Presidencia de ECOSALUD S. A., se encuentra clasificado como juego mayor, el trámite a seguir era mediante contratación directa o por licitación. “Lo anterior, en concordancia con el mencionado art.123 de la Constitución Nacional. “En ese orden el acto administrativo se expidió en cumplimiento de un deber legal lo cual también le imprime legalidad. “5. COMPETENCIA DE ECOSALUD S. A. PARA EXPEDIR EL ACTO “Conforme todo lo anterior mi representada si es competente para adelantar los trámites de precontratación y por ende el que es objeto de esta demanda. “Tan es así que el proyecto de ley 035 de 1998 contempla en el parágrafo segundo transitorio la liquidación

de ECOSALUD S. A. como la entidad encargada de la administración y explotación del monopolio, dando por cierta la existencia de la misma, así dice: “La sociedad (SCPN) a que se refiere el presente artículo deberá entrar a operar a más tardar dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presenta ley, a partir de esa fecha la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. ECOSALUD S. A. entrará en liquidación la cual debe concluir a más tardar el 31 de diciembre de 2000. Los contratos suscritos por ECOSALUD, serán cedidos a la nueva empresa que se autoriza crear en la presente ley. …” (subrayo y resalto). “6. PRIMACIA DEL INTERES GENERAL SOBRE EL PARTICULAR “Uno de los principios que resalta nuestra constitución es la prevalencia del interés general, tal como se estipula en el artículo 1º de la misma, concordante con el carácter de fin social que desarrolla y que de manera general se consagra en el artículo 2º ibídem. Para el caso el proceso iniciado por el acto administrativo cuestionado, está dirigido a recaudar recursos para el sector salud, lo cual conlleva un interés general que en todo caso prima sobre el interés particular. “7. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INCOADA “No procederá en este caso la acción de nulidad ya que por regla general los actos administrativos que se expiden dentro del procedimiento contractual solo son susceptibles del recurso de reposición y eventualmente de la acción contractual; solo por excepción algunos actos previos a la celebración del contrato pueden demandarse mediante acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, por expresa autorización de la ley 80 de 1.993, estos son taxativamente:

“a) El acto administrativo proferido por la cámara de comercio que decide la impugnación de la calificación y clasificación de los proponentes (art. 22 num. 5). “b) El acto de adjudicación (art. 77, par. 1). “c) El acto que declara desierta la licitación o concurso por ser el acto definitivo del procedimiento contractual al ponerle fin a la actuación administrativa de selección e impedir su continuación (L. 80/93, art. 77, en armonía con el art. 50, inc. 1 y final del Código Contencioso Administrativo). “A LOS HECHOS “AL PRIMERO. Es Cierto. El artículo 43 de la Ley 10 de 1990, autoriza la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serán socias la nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto será la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la misma ley modificado por el 285 de la Ley 100 de 1993. “En ese orden de ideas, inicialmente se constituyó la Empresa Colombiana de juegos de suerte y azar Limitada, COLJUEGOS, como Sociedad de Capital Público, del orden de las limitadas, mediante Escritura Pública N° 1408 del 7 de diciembre de 1990, hoy, Empresa Colombiana de Recursos para la Salud,

ECOSALUD S. A.

6 P4DCE/GACI/REOG Expediente 16763 “ECOSALUD S. A., como sociedad de entidades públicas del orden Nacional esta dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, de la forma de las anónimas, sometida en lo pertinente

al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del estado. “AL SEGUNDO, Es parcialmente cierto. El Decreto N° 271 del 25 de Enero de 1991, proferido por el Presidente de la República de Colombia, aprueba los estatutos de ECOSALUD S: A:, que contiene 52 artículos, previamente discutidos y aprobados en reunión extraordinaria de Asamblea de Socios del día 21 de noviembre de 1990 y sometidos a aprobación del Gobierno Nacional. “El artículo 7 de los estatutos vigentes de ECOSALUD S. A., preceptúa que la dirección y administración de la Sociedad estará a cargo del Consejo Directivo que a su vez hará las veces de Asamblea General de Accionistas y del Presidente. “El artículo 8 ibidem, establece la integración del Consejo Directivo: “INTEGRACIÓN: El Consejo Directivo estará integrado por los siguientes miembros: “a) El Ministro de Salud o el Viceministro como su delegado, quien lo presidirá. “b) El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado. “c) Un representante del Presidente de la República. “d) Dos miembros representantes de los accionistas o sus respectivos suplentes. “PARAGRAFO PRIMERO: El Superintendente Nacional de Salud o su delegado y el Presidente de la Sociedad, asistirán al Consejo, con derecho a voz y voto. “El Secretario General de la Empresa o quien haga sus veces, será el Secretario del Consejo Directivo. “PARAGRAFO SEGUNDO: Los dos (2) representantes de los accionistas y sus respectivos suplentes, serán

designados inicialmente por el Presidente de la República para un periodo de dos (2) años y posteriormente su designación se hará de acuerdo con el reglamento interno dictado por el Consejo Directivo. “PARÁGRAFO TERCERO: Podrán asistir a las sesiones con voz pero sin voto, todas aquellas personas que sean invitadas por el Consejo Directivo. “AL TERCERO Y CUARTO: Son parcialmente ciertos. Ya que según las conclusiones establecidas por el Consejo Directivo reunido en julio de 1998, del estudio de las Actas Nos 13 y 14 de 1998, concluye que en las Asambleas realizadas el 29 de julio y 25 de septiembre de 1996, que son las citadas por el actor, “se decidió en forma irregular y con vicios procedimentales”. “Hubo vicios de procedimiento en cuanto a la convocatoria para llevar a cabo la Asamblea, la publicación que se hiciera en el diario de amplia circulación, no contenía el orden del día”, este hecho quiso sanearse el día de la reunión, expresando los socios que sabían para que se había citado la reunión. “En dichas reuniones se plantea la opción de disolver y liquidar la sociedad, pero más como una decisión de tipo político que jurídico, pues no se consideró que según las preceptivas legales, con esta decisión se generaba un contrasentido, no existiendo habilitación legal para la administración del monopolio de los juegos de suerte y azar en cabeza de otra entidad, además, de no existir normatividad sobre los procedimientos a seguir si se tomaba la decisión de liquidar, entonces quien autorizaría?, quien captaría?, quien administraría?, quien distribuiría los recursos provenientes de estos juegos? “Existe además una idea clara al interior del Consejo, de que no se podría proceder a las supuestas

disposiciones de concluir las formalidades de protocolización y registro en Cámara de Comercio, de la disolución, hasta tanto haya un ente que asuma el manejo del monopolio, que hoy tiene ECOSALUD S. A., y además se hace la claridad de que esto es bien sabido y entendido por parte del Consejo Directivo, cuando ejerce funciones de consejo y cuando ejerce funciones de Asamblea. “Se decide, que “mientras sale la nueva ley, la marcha de la empresa debe continuar, porque no se puede liquidar, en tanto no exista la respectiva ley para no dejar expósito el monopolio, al igual, que el hecho de no existir mecanismo para liquidar, y el no poder delegar funciones al Ministerio de Salud o al Ministerio de Hacienda u otras instancias, para ejercer tales funciones de captar y transferir los recursos”. “Al observar las conclusiones consignadas en el Acta N° 15, de septiembre de 1998, se observa que al someter a aprobación las actas 13 y 14 de 1998, se aprobaron así: “Acta No 13, aprueban los tres miembros del Consejo Directivo que participaron en dicha reunión, Doctores Mauricio Villalobos (Representante del Presidente de la República, Ángel Villadiego, Jonás Florez. 7 P4DCE/GACI/REOG Expediente 16763 “Acta N° 14, teniendo en cuenta que los doctores Villadiego y Florez no asistieron, fue aprobada por los miembros del Consejo Directivo que participaron en la misma: Doctores: Juan Carlos Giraldo, Mauricio Villalobos, Carlos Alberto Castilla que aunque no estando presente, manifestó su conformidad solicitando a la

presidencia de ECOSALUS S. A. la introducción de unas modificaciones pequeñas de orden sintáctico. “Respecto al funcionamiento de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., ECOSALUD S. A., y según las actas suscritas posteriormente por el Consejo Directivo, se deduce que se está hablando de una Empresa en marcha, que además de contar con un presupuesto, también muestra unos balances que según estrategias de recaudación arroja Superávit en comparación con los años anteriores, según los estados financieros. “Al respecto en la misma acta No 15 se habla de la presentación de un proyecto de adición presupuestal. “En el acta No 16 de 1999, se define claramente la posición del Gobierno Nacional frente a la Entidad, fortaleciéndola e impulsando los proyectos que emprenda la administración encaminados a multiplicar los recursos para el sector Salud. “Para lo anterior todos y cada uno de los miembros del Consejo Directivo dejaron expresa constancia de su ánimo de colaboración a toda la gestión que adelante la administración en procura de los objetos propuestos. “Se aprueba el acuerdo que establece informes bimestrales, el proyecto de acuerdo que modifica la planta de personal en concordancia con el concepto del Departamento Administrativo de la función pública y se ordena la elaboración de un proyecto de reorganización de la misma. “Igualmente se aprobó autorización para realización de estudios de pre y factibilidad para nuevos negocios y juegos mayores, de acuerdo a lo establecido por la ley. Esto no significa autorización para firmar contratos de este tipo de juegos. “Se aprobó la apertura de juegos intermedios; el Plan de Desarrollo del periodo 1999 – 2002 y Plan de Acción

de 1999. “Además se autoriza al presidente de ECOSALUD S. A. para iniciar convocatoria de la elección de representantes de las entidades territoriales. “AL HECHO QUINTO. Parcialmente cierto. Aclaramos que también se realizó Asamblea de Accionistas el 15 de Abril de 1999 y se consideró someter a estudio de la Conferencia de Gobernadores, la propuesta de NO disolución y NO liquidación planteada por el Gobierno Nacional, ya que algunos gobernadores, o sus representantes, habían aceptado que la decisión se había tomado a la ligera y sin el debido fundamento jurídico, en razón a los vicios de forma y procedimiento en que se había incurrido cuando