PGN - ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO - Busca mantener la igualdad entre derechos y obliga

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Por rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Hubo rompimiento por incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante Los argumentos señalados por la parte actora para indicar la alteración del equilibrio económico del contrato, se hace consistir en el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante, respecto de los siguientes puntos: la no entrega de los predios en el término, el retardo en la entrega del anticipo, la mayor permanecía en obra, el sobre acarreo de la empradización, el esmaltado del canal y el puente, el ajuste definitivo del acta 18 y la inoperancia de la fórmula de reajuste ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO-Busca mantener la igualdad entre derechos y obligaciones del contrato/ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO-Las partes deben adoptar las medidas para su restablecimiento Sobre la Indemnización por mayor permanencia en el sitio de las obras. Al respecto estima esta Delegada que lo alegado encuentra soporte normativo en los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen los derechos de los contratistas y la obligación de mantener la ecuación contractual, la cual permite mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, en la que además se advierte que si esa igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento, para cuyo fin las partes suscribirán los pactos necesarios sobre cuantía,

condiciones y forma de pago de gastos adicionales. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-No ocurrió en el tiempo previsto/SOBRECOSTOS-Se multiplicaron por mayor permanencia de la obra De lo señalado en precedencia deviene concluir que las obras objeto del contrato sufrieron considerables atrasos en su ejecución, por circunstancias y hechos totalmente ajenos al contratista, lo cual trajo como consecuencia que éste tuviera que permanecer por un lapso de tiempo superior al pactado contractualmente. Para calcular la suma que la entidad contratante adeuda al contratista por este concepto, se deberán tomar como soporte los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta, los que a su vez se multiplicaran por el tiempo considerado como de mayor permanencia en la obra. En lo que respecta al reajuste de precios hay que decir que el plazo del contrato No. 313 de 1993 era de 9 meses para la construcción de las obras, contados a partir del acta de iniciación del contrato. Sin embargo, el vencimiento del plazo contratado (plazo de ejecución y liquidación) no ocurrió en el tiempo previsto, por los diferentes inconvenientes presentados antes y durante la ejecución del contrato. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO-Sufrió variación en el costo/EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO-La administración debe reconocer los reajustes no

cancelados Resulta evidente que lo ofertado por el oferente-contratista y adjudicatario del contrato si bien se pactó un precio unitario, consideración esta que no pude ser tenida en cuenta en razón al carácter conmutativo del contrato, y al rompimiento de la equivalencia de las prestaciones de las partes, sufrió variación en cuanto a su costo, en la medida que las condiciones de mercado, tiempo de ejecución al inicialmente previsto etc., cambiaron, y que ahora necesitan ajustarse o reactualizarse. En consecuencia, con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato, es preciso que la administración reconozca por parte de la entidad demandada los reajustes no cancelados. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) CONCEPTO No. 180 / 2014

Bogotá, D.C 10 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 730012331000199901046-02 (51341)

Acción: Contractual

ACTOR: Consorcio Construcciones SIGMA Ltda.

DEMANDADO: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT

Sentido del concepto: solicitud de confirmar de la sentencia recurrida. / Existió rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato. / Las circunstancias no eran previsibles por el contratante según el informe técnico. / Hay lugar al reconocimiento de la mayor permanencia en obra y al reajuste de precios.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – hechos Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda, pueden ser resumidos así: El Instituto de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras-HIMAThoy (INAT) abrió la licitación pública SAT-43-92 cuyo objeto fue la construcción, por el sistema de precios unitarios, de

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) la conducción Jardín-Guaduas del k5+600 al k8+430, el carretearle de mantenimiento y sus obras complementarias en el Distrito Coello, Regional No. 12 Departamento del Tolima.

Mediante Resolución No. 07193 del 28 de diciembre de 1993 se adjudicó la licitación al consorcio construcciones SIGMA Ltda., Valdivieso y Franco Asociados y Compañía Ltda., suscribiéndose entre las partes el contrato de obra pública No.313 de 1993. La firma del acta de iniciación de labores se llevaría a cabo el 30 de febrero de 1994, por lo que el plazo de 9 meses para la construcción de las obras correría hasta el 30 de noviembre de 1994. Posteriormente, se suscribieron actas de suspensión de términos indefinidos dado que la entidad contratante no contaba con los terrenos necesarios para ejecutar las obras Luego de todas las demoras y tropiezos que se presentaron para dar inicio a la ejecución del contrato, mediante comunicación GMP/005162 del 13 de julio de 1995 el INAT manifestó al consorcio construcciones SIGMA Ltda., Valdivieso y Franco Asociados y Compañía Ltda., que como fecha de suscripción del acta de iniciación de las obras debía tenerse el 17 de mayo de 1995. Mediante comunicación de 13 de junio de 1996, el consorcio construcciones SIGMA Ltda., Valdivieso y Franco Asociados y Compañía Ltda., solicitó al INAT el reconocimiento del pago de las obras adicionales ejecutadas en desarrollo del contrato 313 de 1993, las cuales fueron necesarias para cumplir el objeto del contrato en cuanto a la calidad y cantidad de obras Mediante comunicado de 8 de mayo de 1996 dirigido a GAMA Ltda., la firma GAMA, interventora del contrato 313 de 1993, el consorcio construcciones SIGMA solicitaron el reconocimiento del

costo del sobreacarreo de la empradización, siendo entre otros ítem que no estaba siendo cancelado por la entidad contratante El 11 de abril de 1997, las partes suscribieron el acta de entrega y recibo final de las obras correspondientes al contrato 313 de 1993, sin embargo, a la fecha la entidad contratante no ha liquidado el contrato referido. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en fallo del once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato 313 de 1993 suscrito entre el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras y el consorcio construcciones SIGMA Ltda.-Valdivieso y Franco Asociados y Compañía Ltda., cuyo objeto fue la construcción, por el sistema de precios unitarios de la conducción Jardín-Guaduas del k5+600 al k8+430, el carretearle de mantenimiento y sus obras complementarias en el Distrito Coello, Regional No. 12 Departamento del Tolima. Condenó al Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras en liquidación, Ministerio de Agricultura o la entidad que lo haya sucedido en el cumplimiento de sus

obligaciones y ordenó a pagar a favor del consorcio construcciones SIGMA Ltda.-Valdivieso y Franco Asociados y Compañía Ltda., la suma de $484.057.190 por la mayor permanencia en obra y la suma de $28.599.462,8 por concepto del reajuste no pagado del acta No. 18. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.1. La parte demandante, dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente: Merece reclamo por la inoperancia de la fórmula de reajuste previstas en el contrato, no se reflejó el aumento de los costos de la construcción durante el periodo de desarrollo del contrato 313 de 1993, creando un desequilibrio económico que tuvo que asumir el contratista. Por lo tanto, la fórmula de reajuste no operó, y el contratista recibió pagos por debajo del verdadero costo de las obras que había realizado, lo que influyó negativamente en sus previsiones económicas, circunstancia que afectó todo el desarrollo contractual y que causó cuantiosos perjuicios a las firmas demandantes. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) 1.3.2. La Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (INAT) apeló la sentencia contra los

numerales primero y segundo de la sentencia de 11 de marzo de 2014. Dijo que durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deben ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿En el caso objeto de controversia, es el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras-HIMAT, hoy Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT, responsable de la posible afectación de la ecuación económica del contrato de obra No. 313 de 30 de diciembre de 1993, suscrito con el Consorcio Construcciones SIGMA Ltda. - Valdivieso Franco

Asociados Ltda., que supuestamente rompió el equilibrio de la ecuación financiera del contrato? 2.1.2. ¿La sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, se aviene a las realidades propias de la contratación y a las pruebas aportadas al plenario? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) 2.2. Marco teórico 2.2.1. El H. Consejo de Estado, ha sido enfático en indicar sobre el tema del equilibrio financiero: “El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. (…). De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económica y financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: a). b). c) factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o

“sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensaciónllevarlo hasta el punto de no pérdidao nace el deber de indemnizarlo íntegramente. 2.3. Pruebas obrantes.  Contrato de obra No. 313 de 1993 (fls. 356 a 370 c-1)  Acta No. 1 del 28 de febrero de 1994, las partes suspendieron término del contrato en razón a que el anticipo que debe entregarse al contratista no estará antes de la fecha de vencimiento, para impartir orden de iniciación (fl. 371).  Acta No. 2 de suspensión del contrato 313 de 1993, las partes acordaron prorrogar un término de 4 meses, a partir de la fecha, el plazo de que trata el literal a) de la cláusula undécima del contrato. (fl. 372 c-1814 c-2).  Acta No. 3 de suspensión de plazo del contrato 313 de 1993 suscrita el 3 de octubre de 1994, las partes acordaron prorrogar por un término de seis (6) meses, a partir de la fecha, el plazo de que trata el literal a) de la Cláusula Undécima del referido contrato (fl. 374 c-1-806-c2). 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

RZO.

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 Acta No. 4 suspensión del plazo del contrato No. 313 de 1993 de 1993, las partes acordaron prorrogar hasta el 16 de mayo de 1995 el plazo de que trata la cláusula undécima del contrato (fl. 375 c-1-805-c-2).  Las partes acordaron modificar la cláusula sexta del contrato principal No. 313 de 1993, en el sentido de incrementar el valor del anticipo del 20% del valor del contrato pactado en la cláusula 5ª (fl. 378)  Adición en plazo prorrogando el plazo de ejecución en 4 meses y medio del contrato 313 de 1993 (fl. 802 c-2).  Adición en plazo, prorrogándose en 4 meses once días (fl. 801 c-2).  El 11 de abril de 1997 el Consorcio Construcciones SIGMA Ltda. – Valdivieso y Franco Asociados & Cía. Ltda., entregó al INAT y a la Interventoría, las obras contratadas en el contrato 313, previas las siguientes consideraciones:

1. El contratista entregó y la interventoría recibe las obras en el estado en que se encuentra.

2. Debido a que las cantidades de obra resultaron mayores a las previstas originariamente en el contrato y en la adición posterior, no se terminaron todas las obras, quedando pendiente por ejecutar por parte del INAT los rellenos para acceso vehicular (…)

3. Las obras objeto del contrato se reciben como concluidas a satisfacción de la interventoría,

así como las mayores cantidades de obras realizadas, cuyo valor se presenta para su pago con el acta de liquidación final del contrato. 2.4. Caso concreto. Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, se logra establecer lo siguiente: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) En el caso que nos ocupa, queda claro que el objeto del contrato firmado entre las partes, fue “LA CONSTRUCCIÓN, POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS DE LA CONDUCCIÓN JARDÍN – GUADUAS DEL K5+600 AL K8+430, EL CARRETEABLE DE MANTENIMIENTO Y SUS OBRAS

COMPLEMENTARIAS EN EL DISTRITO COELLO, REGIONAL No. 12 DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA.".

Esta Delegada observa del dictamen pericial rendido “no encontramos antecedentes por parte del INAT, las demoras fueron ocasionadas por parte del contratista, eso lo ratifica los informes de interventoría y además las prórrogas fueron solicitadas por el consorcio”. en la complementación y aclaración se lee “ las razones por las cuales, no encontramos antecedentes por parte del INAT de las numerosas suspensiones del contrato, es debido a que los motivos que ocasionaron las suspensiones fue de fuerza mayor, a último momento los usuarios, propietarios de los predios

donde pasaba el canal demandaron a la entidad contratante (INAT), por considerar que la zona exigida para construir el canal era demasiado ancha (120 metros) lo que obligó a suspender las obras hasta tanto el Juzgado Civil del Circuito del Guamo, se pronunciara. (….) Los argumentos señalados por la parte actora para indicar la alteración del equilibrio económico del contrato, se hace consistir en el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante, respecto de los siguientes puntos: la no entrega de los predios en el término, el retardo en la entrega del anticipo, la mayor permanecía en obra, el sobreacarreo de la empradización, el esmaltado del canal y el puente, el ajuste definitivo del acta 18 y la inoperancia de la fórmula de reajuste Sobre la Indemnización por mayor permanencia en el sitio de las obras. Al respecto estima esta Delegada que lo alegado encuentra soporte normativo en los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen los derechos de los contratistas y la obligación de mantener la ecuación contractual, la cual permite mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, en la que además se advierte que si esa igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) restablecimiento, para cuyo fin las partes suscribirán los pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales. Aduce la parte actora que las obras sufrieron atrasos, en virtud de los siguientes hechos: el plazo inicial de 9 meses se extendió hasta 18 meses, en razón de múltiples razones como la necesidad de realizar actividades no previstas, la deficiencia en los planos, la no entrega de los predios en el ancho previsto en los pliegos que implicaron un cambio en las condiciones iniciales previstas que ahora justifican su pretensión. Lo anterior se acreditó con las actas de suspensiones relacionadas en el capítulo de pruebas. De lo señalado en precedencia deviene concluir que las obras objeto del contrato sufrieron considerables atrasos en su ejecución, por circunstancias y hechos totalmente ajenos al contratista, lo cual trajo como consecuencia que éste tuviera que permanecer por un lapso de tiempo superior al pactado contractualmente. Para calcular la suma que la entidad contratante adeuda al contratista por este concepto, se deberán tomar como soporte los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta, los que a su vez se multiplicaran por el tiempo considerado como de mayor permanencia en la obra. En lo que respecta al reajuste de precios hay que decir que el plazo del contrato No. 313 de 1993 era de 9 meses para la construcción de las obras, contados a partir del acta de iniciación del contrato. Sin embargo, el vencimiento del plazo contratado (plazo de ejecución y liquidación) no

ocurrió en el tiempo previsto, por los diferentes inconvenientes presentados antes y durante la ejecución del contrato. Resulta evidente que lo ofertado por el oferente-contratista y adjudicatario del contrato si bien se pactó un precio unitario, consideración esta que no pude ser tenida en cuenta en razón al carácter conmutativo del contrato, y al rompimiento de la equivalencia de las prestaciones de las partes, sufrió variación en cuanto a su costo, en la medida que las condiciones de mercado, tiempo de ejecución al inicialmente previsto etc., cambiaron, y que ahora necesitan ajustarse o reactualizarse. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp No. 73002331000199901046-02 (51341) En consecuencia, con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato, es preciso que la administración reconozca por parte de la entidad demandada los reajustes no cancelados. Por último la Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada, considera que se debe CONFIRMA la sentencia de primera instancia teniendo como fundamento principal que se configuró un rompimiento del equilibrio contractual.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida del once (11) de marzo de dos mil doce (2014) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima debe ser

CONFIRMADA.

De la H. Magistrada,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co RZO.