PGN - EDAD DE RETIRO FORZOSO - Renovación de cargos públicos

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 053-03

25-02-03

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. NICOLÁS PÁJARO P.

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3218-02

ACTOR : HERNANDO GARCÍA CARO

DEMANDADO : MINISTERIO DE COMUNICACIONES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2002, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó las Resoluciones Nos. 003388 del 15 de diciembre de 1999 y 003474 del 22 de diciembre de 1999, proferidos por el Ministerio de Comunicaciones, por las cuales se desvinculó al actor del servicio público y se desató el recurso de reposición interpuesto contra la primera, confirmándola en todas sus partes. Como consecuencia y a título de

restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría y al pago de todo lo dejado de percibir. 2 Como hechos que argumentan las pretensiones, el actor manifiesta que a su retiro del servicio, se encontraba desempeñando el cargo de Jefe de Sección, Código 2075, grado 14 de la planta de personal. Había ingresado al servicio de la entidad mediante Decreto No. 302 del 16 de febrero de 1988, en el cargo de Jefe de Sección de Registro Técnico de Frecuencia. Mediante Resolución No. 07439 del 19 de mayo de 1994, la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo inscribió en el Escalafón de Carrera Administrativa. Indica que en su retiro del servicio se violó lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en cuanto la resolución de retiro por cumplimiento de la edad, no es procedente cuando no se cuenta con la pensión de vejez. Que se le retiró mediante una resolución y su ingreso se produjo mediante Decreto. No tenía las condiciones de pensionado cuando fue retirado y por ello, está en condiciones de inferioridad, frente a quienes han sido retirados pero gozan de dicha pensión. La entidad demandada quiso evitar el pago de la indemnización, por tratarse de un funcionario de carrera administrativa, porque el 22 de diciembre de 1999 se ordenó por medio del Decreto 2540, que modificó la planta, suprimir los cargos de Jefe de Sección, la notificación de su retiro, se produjo solo hasta el 27 del mismo mes y año cuando ya se había producido la supresión, y así era acreedor del pago de la indemnización prevista en el artículo 39 de la ley 443

de 1998 (fls. 66-72).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado judicial de la entidad demandada, contestó el libelo extemporáneamente y se opuso a las pretensiones de la demanda, con el argumento de que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 es claro al indicar que una vez cumplida la edad de 65 años, el funcionario será retirado del servicio y se hará acreedor a la pensión de vejez, conforme a lo que conste en el expediente. Cita además lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que indica el impedimento para continuar desempeñando cargos públicos. Inclusive, la pensión de jubilación no es óbice 3 para continuar prestando servicio público, pero la edad de retiro forzoso, sí tal como lo dispone el artículo 150 de la ley 100 de 1993. Cita el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional del 9 de agosto de 1995, por la cual se declaró exequible el artículo 31 del decreto 2400 de 1968 de la que se hará alusión en el concepto emitido por este Despacho (fls. 89-93). 3). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del demandante indica que la cesación definitiva de un trabajador se produce por retiro con derecho a jubilación y el Consejo de Estado ha expresado que el retiro del servicio no se puede cumplir mientras no esté en firme el acto que reconozca la pensión (fl. 99).

La entidad demandada argumenta que el actor estaba sujeto en todo, a las

reglas sobre edad de retiro forzoso de que trata el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 y que posteriormente fueron respaldadas por lo dicho en sentencia C-351 de la Corte Constitucional. Al momento de reestructurarse la entidad y suprimirse el cargo desempeñado pro el actor, éste ya se encontraba retirado del servicio y por ello, no era viable el pago de la indemnización de que trata la ley 443 de 1998 (fl. 101). 4). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer un recuento de las normas aplicables al caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 31 de enero de 2002 indicó que las disposiciones legales indican que las personas que cumplan 65 años de edad, deben ser retiradas del servicio, es lo que se ha llamado “edad de retiro forzoso”, sin condicionamiento alguno y pese a ser empleado inscrito en carrera administrativa, la administración no tenía otra salida que la de retirarlo del servicio por cumplimiento de la edad de retiro en el mismo. La demandada cumplió con lo dicho en las normas sobre carrera administrativa y administración de personal civil de la rama ejecutiva del poder público y así, los 4 actos demandados mantienen su presunción de legalidad y por ello, las súplicas de la demanda deben ser denegadas (fls. 110-121).

5). EL RECURSO DE APELACIÓN.

Al folio 123, el apoderado del demandante indica que el fallo apelado es violatorio de lo dicho en los artículos 31 del Decreto 2400/68 y 29 del Decreto 3135 del mismo año, en cuanto indican que el empleado público puede ser

retirado del servicio cuando cumpla la edad, siempre y cuando tenga a su favor la pensión de jubilación de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley. 6). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El asunto de fondo en este caso, se circunscribe a dilucidar si le asiste razón al Ministerio de Comunicaciones – entidad demandada -, para retirar del servicio al actor, en atención al cumplimiento de la edad de 65 años, esto es, el retiro forzoso de que trata el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Como ya se dijo, este Despacho hará alusión a lo dicho por la H. Corte Constitucional, que mediante sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo: “(…) No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que existe una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”.

“(…)” 5 “Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del artículo 13 Superior por parte de la norma acusada, hay que anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagra el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución”. “(…)” “Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad – además de la pensión – se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho

al trabajo no se concreta en un solo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable.” Así las cosas, es claro que el actor, en el caso objeto de estudio, no queda en estado de necesidad e indefensión, porque la ley y su situación fáctica de haber cumplido los 65 años de edad, le implican al retiro “forzoso” del servicio, pero vigente la garantía de su reconocimiento de pensión de vejez una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley. 6 Amén de lo anterior, no le asiste razón al actor cuando afirma que por ser empleado de carrera administrativa, debía habérsele indemnizado su retiro del servicio, porque la figura jurídica de “edad de retiro forzoso”, incluye a toda clase funcionarios públicos, es decir, de libre nombramiento y remoción y de carrera, con la anotación de que en el sub júdice, el retiro forzoso se produjo el 15 de diciembre de 1999 y la supresión de cargos en la entidad, por modificación de la planta de personal, se produjo mediante Decreto No. 2540 del 22 de diciembre de 1999 (fl. 38), es decir cuando el actor ya se encontraba desvinculado del servicio público. La ley 100 de 1993 en su artículo 150 contempla la figura jurídica de la edad de retiro forzoso y la doctrina al respecto ha dicho que mediante el Decreto Ley 2400 de 1968, modificado y adicionado por el Decreto Ley 3074 del mismo año, el ejecutivo expidió las normas relacionadas con la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder

público del nivel nacional. Dicho estatuto reguló las causales de retiro del servicio, entre las cuales previó: “f). Por edad”. El texto modificatorio del Decreto 2400, es el contenido en el Decreto 3074 del mismo año, que dice: “Art. 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. “ El artículo 31, ibídem, dice: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos”. 7 En consecuencia, es claro que al cumplimiento de la edad de 65 años por el actor, la administración sólo podía, como en efecto ocurrió, retirarlo del servicio, independientemente de que se tratare de un funcionario de carrera, máxime que al momento de la reestructuración de la entidad y supresión del cargo desempeñado por aquél, ya se encontraba por fuera del servicio público. Por las razones descritas, esta Delegada conceptúa que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto negó las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.-