PGN - EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL - Estaba en cabeza del interventor

FALLO ABSOLUTORIO-A favor del Alcalde del municipio de Macheta Boyacá por prescripción de la acción disciplinaria FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN-Presunto incremento de forma directa e injustificada al patrimonio de un tercero Se habla de un posible incremento de formas directa e injustificada al patrimonio de un tercero, sin embargo y como es lógico e indispensable no se determinó la cuantía del incremento, podría pensarse que se trataría de la totalidad del valor del contrato, es decir, la suma de $13’889.850, o a esto se le debe descontar el valor del material granular que se dice lo suministró el contratista. Cuando la conducta reprochada se refiere a un posible incremento, es menester determinar cuál fue el valor del incremento. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-Estaba en cabeza del interventor Considera este despacho, que los actos subsiguientes a la celebración del contrato obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no corresponden al ordenador del gasto sino que están en cabeza del Interventor como en el presente caso, quien debe cumplir una orden clara expresa y exigible contenida en el contrato y producida por el competente, ordenador del gasto en este caso el Alcalde Municipal; misión que al tenor de lo dispuesto en la cláusula octava del contrato correspondía al Jefe de la oficina de Planeación Arquitecto, servidor público que certifica el 28 de junio de 2010 que el contrato No. 016 de 2010 fue cumplido a cabalidad por parte de la firma PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PROCON CIA LTDA., con lo cual habilitó el proceso de liquidación y

cancelación del referido contrato. Esta instancia encuentra que la distribución de funciones es indispensable para la buena marcha de las instituciones, infiriendo que en el caso concreto el interventor jugaba un papel importante en la ejecución del contrato y su deber funcional era controlar y vigilar la ejecución del contrato y de advertir alguna anomalía o irregularidad darla a conocer e informar al ordenador del gasto para evitar que el contrato fuera cancelado, ya de manera parcial o en su totalidad al indicar que dentro de éste el específico de la obra del contrato 016 de 2010, que posiblemente éstos trabajos fueron realizados con maquinaria y por personas diferentes al contratista, porque no está acreditado dentro del plenario, que el interventor hubiera puesto en conocimiento del burgomaestre esta situación, por el contrario expide certificación de cabal cumplimiento del contrato por parte de la firma contratista. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-La decisión no se profirió dentro de los cinco años subsiguientes a la ocurrencia del hecho Teniendo claro el momento de la celebración del contrato No. 016 es del 11 de junio de 2010; única fecha que se indicó en la descripción de la conducta, y de la cual válidamente podemos partir para contar el fenómeno prescriptivo, tendríamos entonces que la acción prescribió el 10 de junio de 2015 y la decisión de primera instancia se produjo el 5 de agosto de 2015 incluyendo su notificación, toda vez, que se profirió en Audiencia Pública por tratarse de un procedimiento verbal, la cual se hace en estrados. Sin embargo y como quiera que del contenido de la descripción del cargo, se desprende

que el supuesto “incremento injustificado de un tercero”, se refiere al contratista Proyectos y Construcciones Procon Cia Ltda., para este efecto debemos tener en cuenta la fecha en que se realizó la cancelación del contrato, lo cual según se aprecia en el documento se produjo el 29 de julio de 2010, luego entonces la acción prescribió el 28 de julio de 2015, de donde surge con meridiana claridad, que éste no se profirió dentro de los cinco años subsiguientes a la ocurrencia del hecho e ineludiblemente sobre esta acción ocurrió el fenómeno de la prescripción y como consecuencia de ello la decisión de primera instancia se debe revocar. CÓMPUTO DE TERMINOS-No se puede extender el tiempo de vigencia de la conducta hasta la terminación del período del alcalde/FALTA DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA-Se consumó el día en que se realizó el pago o cancelación del contrato No se puede pretender, como lo hace el A-quo, extender el tiempo de vigencia de la conducta hasta la terminación del período del alcalde comprometido en ella, pues teniendo en cuenta que las conductas son: (i) de consumación instantánea y (ii) de carácter permanente o continuado, es evidente que la que es objeto de reproche en este proceso, es de las primeras, estos es, de consumación instantánea y ésta se consumó el día en que se realizó el pago o cancelación del contrato, así en la imputación no haya quedado claro este aspecto como ya se anotó precedentemente. Referente a la prescripción su regulación legal está consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Una vez se presenta el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, el órgano de control disciplinario pierde competencia funcional para continuar el trámite de la investigación, siendo la única posibilidad proceder a efectuar su declaración con la consecuente cesación del procedimiento y el archivo de las diligencias. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Al momento de proferir la decisión de la responsabilidad disciplinaria ya estaba prescrita la acción La acción disciplinaria respecto a la conducta imputada en el cargo tercero al disciplinado que el A-quo determinó como probada y fue parte del fundamento para la declaración de responsabilidad disciplinaria y la sanción, se encontraba prescrita al momento de proferir la decisión de primera instancia, toda vez que desde su consumación a la fecha del fallo del 05 de agosto de 2015 habían transcurrido más cinco (5) años, y pese a que se imponía efectuar la declaración de la prescripción de la acción disciplinaria, no se hizo y se profirió decisión de fondo. Ahora, el hecho que el A-quo antes de proferir el fallo de primera instancia no hubiera advertido o analizó equivocadamente la prescripción de la acción respecto a la conducta imputada en el cargo tercero, extendiendo sus efectos hasta la terminación del período del alcalde implicado, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2011, no constituye elemento impeditivo para que la Regional al advertir que ha operado pueda efectuar la declaración correspondiente, pues está comprometida la legalidad de la sanción y la garantía del debido proceso, prescripción que es advertida igualmente por los sujetos procesales en el recurso de apelación.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, debe concluir este despacho que existen fundamentos suficientes para revocar la decisión sometida su conocimiento en recurso de alzada. DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 DEPENDENCIA Procuraduría Regional de Boyacá

RADICACIÓN IUS 2013-390388

DISCIPLINADO JULIO SOLANO CARDENAS GARZON

CARGO – ENTIDAD Alcalde Municipal Machetá 2008-2011

ORIGEN Informe: Servidor Público FECHA INFORME 15 de diciembre de 2010

FECHA HECHOS Vigencia 2010 DEPENDENCIA DE Procuraduría Provincial de Guateque ORIGEN ASUNTO Fallo de segunda instancia (Artículo 171 Ley 734/02) Tunja, 10 de diciembre de 2015

I. - ANTECEDENTES El señor Procurador Provincial de Guateque, mediante decisión adoptada en la continuación de la Audiencia celebrada el 12 de junio de 20151, concedió el recurso de apelación ante este despacho del fallo de primera instancia No. 08 del 5 de agosto de 2015 proferido dentro del expediente del encabezado.

II.- IDENTIDAD DEL INVESTIGADO Se trata del señor JULIO SOLANO CARDENAS GARZON, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.315.005 de Bogotá, quien se desempeñó como Alcalde Municipal de Macheta durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. III.- LA PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN El recurso de apelación que nos ocupa, recae sobre el fallo de primera instancia2

proferido dentro del proceso verbal disciplinario radicado con el número IUS 2013 – 390388, por medio del cual la Procuraduría Provincial de Guateque, resuelve sancionar al señor JULIO SOLANO CARDENAS GARZON, en su condición de Alcalde Municipal de Machetá (Boyacá), imponiéndole una sanción de 1 Ver folio 635 2 Ver folios 571 a 610 3 DESTITUCION del cargo e inhabilidad general de diez (10) años, al encontrarlo responsable de la comisión de una falta GRAVÍSIMA cometida a titulo de DOLO como consecuencia del cargo3: “(…) posiblemente incrementó de forma directa e injustificada el patrimonio de un tercero, toda vez que el día 11 de junio de 2010, suscribió el contrato de obra 016 con el contratista proyectos y construcciones Procon Cia Ltda., cuyo objeto fue realizar el mantenimiento de la vía Lotavita (Sector Quebrada Molino) a San Martín (Sector Patio Bonito) en una longitud de 3700 LM del municipio de Macheta, en virtud del cual comprometió los dineros del municipio para pagar la suma de $13.889.850 por realizar las actividades contractuales que consagraba el objeto del contrato, tales como conformación de la calzada y afirmado en la longitud de 3700 ML; actividades que fueron ejecutadas por la maquinaria y operarios del municipio, a excepción del suministro de material granular; sin que el ente territorial recibiera prestación alguna por ellas; pero al contrario probado se encuentra que el burgomaestre aquí implicado, recibe a satisfacción, liquida y paga en su totalidad al contratista las cantidades de obra inicialmente estipuladas en el contrato, como consta en el acta de liquidación y

comprobante de egreso No. 201000890 que obra a folio 119, 122 y 123, con cargo al presupuesto del contrato, sin que ellas como se evidencia en el registro fotográfico del informe ejecución del contrato No. 016 de 2010 (folios 124 a 134), las declaraciones de los operarios de la maquinaria quienes manifiestan haber laborado con la maquinaria de propiedad del municipio en la ejecución de la obra del contrato No. 016 de 2010 (folios 53 a 56 y 146), y en las entrevistas del contratista y Secretario de Planeación municipal (folios 146 y 147), se hubiesen ejecutado por el contratista. Conducta con la cual puede verse incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 3 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, del Código Disciplinario Único – C.D.U. al incrementar en forma directa e injustificada el patrimonio de un tercero. 3 Ver folio 187 4 IV.- RECURSO DE APELACION Mediante intervención realizada por el apoderado del investigado doctor OLIVERIO CARDENAS GARZON en la continuación de la Audiencia dentro del procedimiento verbal seguido contra el alcalde de Macheta JULIO SOLANO CARDENAS GARZON donde se dio lectura del fallo de primera instancia por parte del Procurador Provincial de Guateque, interpuso de apelación cuyos argumentos se sintetizan así: Considera la defensa que los tres (03) cargos imputados se encuentran prescritos desde el 28 de junio de 2015 por haber transcurrido el término de 5 años previstos

en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 y conforme al artículo 73 la acción a partir de esa fecha no podía proseguirse por expreso mandato legal, lo que configura la nulidad por las causales 1 y 3 del artículo 143, al haber perdido la procuraduría la competencia para proseguir la actuación por darse la prescripción porque el contrato se suscribió el 11 de junio de 2010, y que el verbo rector fue suscribir y esa conducta es de consumación instantánea. Que no comparte la tesis de que el conteo de la prescripción se realice con la fecha del retiro del cargo por parte del servidor público y además se está interpretando una figura de enriquecimiento sin causa e ilícito a favor de terceros, que no existe, porque el contrato se ejecutó, la obra se realizó tal como se comprueba con la documentación del contratista, que diferente es que el interventor a mutuo propio e inconsulta con el alcalde como ordenador del gasto haya colaborado o mejor abrieron paso seguramente para trasladar la maquinaria a otros sectores de vías diferentes que demandaban con urgencia ante la ola invernal. Agrega la defensa, que si la segunda instancia acoge la tesis de que la conducta es continua se debe tener en cuenta como fecha de prescripción el día 29 de junio de 2010 cuando fue liquidado el contrato y hasta el 28 de julio, luego después la actuación posterior está viciada por incompetencia del despacho. Aduce que en el proceso disciplinario la carga de la prueba la tiene el Estado y para este caso el segundo cargo que fue el que prosperó para imponer la sanción, el contrato 016 fue celebrado con el lleno de los requisitos legales, que existió un estudio previo de

factibilidad por parte del Secretario de Planeación en donde se describe con claridad la urgente necesidad de atender la reparación de los 3700 metros lineales de la obra contratada y no solo eso sino que da cuenta como en esa época azotaba el 5 municipio una devastadora ola invernal que afectó seriamente su operatividad. Continúa el apoderado del disciplinado en extensa argumentación del recurso de apelación y para ello debemos remitirnos a los folios 619 a 635 del expediente. Con base en lo anterior pide que sea declarada la prescripción de acción disciplinaria y en consecuencia el archivo de las diligencias. V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En virtud de la competencia otorgada en los artículos 74 y siguientes del CDU, en concordancia con el numeral 3º, del artículo 75, del Decreto 262 de 2000, procede este Despacho a resolver en segunda instancia, el caso sub examine. El parágrafo del Artículo 171 de la Ley 734 de 2002, prevé que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que inescindiblemente resulten vinculados al objeto de la impugnación, por lo tanto, la Procuraduría Regional de Boyacá determinará si en este caso procede la decisión de confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. Con antelación al razonamiento fáctico y jurídico tendiente a determinar si hay mérito para endilgar responsabilidad alguna al disciplinado, se considera importante citar algunas apreciaciones respecto del derecho disciplinario, teniendo como referente el

cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, tales como el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. 6 El derecho disciplinario, como lo ha señalado la Corte4, comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a cargo de aquél. La potestad punitiva disciplinaria del Estado contra los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas se ejerce y hace efectiva por sus ramas y órganos, cuando dichos sujetos desconocen, sin justificación, los principios y las normas que rigen las formas de su comportamiento e incurren, en consecuencia, en infracciones disciplinarias, que se estructuran y juzgan con arreglo a las normas sustanciales y procedimentales contempladas en el respectivo régimen disciplinario. “Debe decirse que el bien jurídico que se protege en el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública. Tal ejercicio deviene incorrecto cuando se desatienden los fines del Estado, se pervierte el servicio a la comunidad, se desatiende la promoción de la prosperidad general, en fin, se tergiversa el propósito de garantizar a todas las personas la efectividad de los principios y garantías consagrados en la Carta. Así pues, la orientación finalística de la actuación de las autoridades en un marco de sujeción especial justifica la potestad sancionadora del

Estado5. En términos generales, la responsabilidad en materia disciplinaria se edifica sobre la base del respeto hacia las formas propias de cada juicio, aspecto consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Para responsabilizar al disciplinado se requiere que su conducta, haya sido previamente definida por el legislador como falta, así como su correspondiente sanción (tipicidad), que haya afectado el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial), y que se demuestre que la actuación se ha realizado con dolo o culpa (culpabilidad). Partiendo de las anteriores consideraciones y del cargo endilgado procede el despacho a analizar el fallo de primera instancia y los argumentos de la impugnación teniendo como soporte para ello la apreciación integral del recaudo 4 Sentencia C-341/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicación Nº 162-79713-2002. 7 probatorio allegado al expediente lo cual hará bajo la óptica de la experiencia y de la sana crítica. Se estructura el análisis jurídico bajo tres aspectos esenciales: 1) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados en la formulación de la imputación y 2) El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. 1.- Las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados en la descripción de la conducta. Señala el A-quo que el implicado el día 11 de junio de 2010 suscribió el contrato de obra indica el objeto y el valor; afirma que las obras fueron realizadas por

maquinaria y operadores del municipio y que sin embargo el implicado recibe a satisfacción la obra, liquida el referido contrato y paga en su totalidad el valor al contratista., pero no indica cuándo recibe, cuándo liquida y cuándo paga o cancela el contrato. Así las cosas, la fecha de ocurrencia de la conducta referenciada en la descripción de la conducta, es junio 11 de 2010, que es la única circunstancia de tiempo que se indica concretamente en el cargo. Se habla o se incrimina un posible incremento de formas directa e injustificada al patrimonio de un tercero, sin embargo y como es lógico e indispensable no se determinó la cuantía del incremento, podría pensarse que se trataría de la totalidad del valor del contrato, es decir, la suma de $13’889.850, o a esto se le debe descontar el valor del material granular que se dice lo suministró el contratista. Cuando la conducta reprochada se refiere a un posible incremento, es menester determinar cuál fue el valor del incremento. En este orden de ideas, el despacho forzosamente debe hacer las siguientes apreciaciones:

1. Considera este despacho, que los actos subsiguientes a la celebración del contrato obedecen al cumplimiento de la ejecución del mismo y por regla general no 8 corresponden al ordenador del gasto sino que están en cabeza del Interventor como en el presente caso, quien debe cumplir una orden clara expresa y exigible contenida en el contrato y producida por el competente, ordenador del gasto en este caso el Alcalde Municipal; misión que al tenor de lo dispuesto en la cláusula octava

del contrato (fl. 95) correspondía al Jefe de la oficina de Planeación Arquitecto NELSON F. PINILLA CAMELO, servidor público que a folio 118 certifica el 28 de junio de 2010 que el contrato No. 016 de 2010 fue cumplido a cabalidad por parte de la firma PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PROCON CIA LTDA., con lo cual habilitó el proceso de liquidación y cancelación del referido contrato. Al respecto es necesario señalar que la actividad contractual es demasiado compleja y requiere para su adecuada realización de la participación de un equipo interdisciplinario conocedor de los diferentes aspectos que allí se manejan, así lo expresó el señor Procurador General de la Nación dentro del expediente IUC 0945284-2009 al proferir el fallo de única instancia el 25 de septiembre de 2013: “La gestión contractual es un proceso complejo que exige el concurso de más de una persona y la realización de múltiples actividades concatenadas y, en muchos casos, interdependientes; el normal y correcto funcionamiento de las personas jurídicas de derecho público impone que éstas se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deben cumplir se distribuyan entre las dependencias que las conforman y se repartan entre los servidores públicos que están a su servicio” Esta instancia encuentra que la distribución de funciones es indispensable para la buena marcha de las instituciones, infiriendo que en el caso concreto el interventor jugaba un papel importante en la ejecución del contrato y su deber funcional era controlar y vigilar la ejecución del contrato y de advertir alguna anomalía o irregularidad darla a conocer e informar al ordenador del gasto para evitar que el

contrato fuera cancelado, ya de manera parcial o en su totalidad al indicar que dentro de éste el específico de la obra del contrato 016 de 2010, que posiblemente éstos trabajos fueron realizados con maquinaria y por personas diferentes al contratista, porque no está acreditado dentro del plenario, que el interventor hubiera puesto en conocimiento del burgomaestre esta situación, por el contrario 9 expide certificación de cabal cumplimiento del contrato por parte de la firma contratista. 2.- El análisis sobre la prescripción de la acción disciplinaria. Teniendo claro el momento de la celebración del contrato No. 016 es del 11 de junio de 2010; única fecha que se indicó en la descripción de la conducta, y de la cual validamente podemos partir para contar el fenómeno prescriptivo, tendríamos entonces que la acción prescribió el 10 de junio de 2015 y la decisión de primera instancia se produjo el 5 de agosto de 2015 incluyendo su notificación, toda vez, que se profirió en Audiencia Pública por tratarse de un procedimiento verbal, la cual se hace en estrados. Sin embargo y como quiera que del contenido de la descripción del cargo, se desprende que el supuesto “incremento injustificado de un tercero”, se refiere al contratista Proyectos y Construcciones Procon Cia Ltda., para este efecto debemos tener en cuenta la fecha en que se realizó la cancelación del contrato, lo cual según se aprecia en el documento visible al folio 122 se produjo el 29 de julio de 2010, luego entonces la acción prescribió el 28 de julio de 2015, de donde surge con meridiana claridad, que éste no se profirió dentro de los cinco años

subsiguientes a la ocurrencia del hecho e ineludiblemente sobre esta acción ocurrió el fenómeno de la prescripción y como consecuencia de ello la decisión de primera instancia se debe revocar. No se puede pretender, como lo hace el A-quo, extender el tiempo de vigencia de la conducta hasta la terminación del período del alcalde comprometido en ella, pues teniendo en cuenta que las conductas son: (i) de consumación instantánea y (ii) de carácter permanente o continuado, es evidente que la que es objeto de reproche en este proceso, es de las primeras, estos es, de consumación instantánea y ésta se consumó el día en que se realizó el pago o cancelación del contrato, así en la imputación no haya quedado claro este aspecto como ya se anotó precedentemente. Referente a la prescripción su regulación legal está consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el cual establece: 10 La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Una vez se presenta el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, el órgano de control disciplinario pierde competencia funcional para continuar el trámite de la investigación, siendo la única posibilidad proceder a efectuar su declaración con la consecuente cesación del procedimiento y el archivo de las diligencias. Como se procederá a explicar, la acción disciplinaria respecto a la conducta imputada en el cargo tercero al señor JULIO SOLANO CARDENAS GARZON, que el A-quo determinó como probada y fue parte del fundamento para la declaración

de responsabilidad disciplinaria y la sanción, se encontraba prescrita al momento de proferir la decisión de primera instancia, toda vez que desde su consumación a la fecha del fallo del 05 de agosto de 2015 habían transcurrido más cinco (5) años, y pese a que se imponía efectuar la declaración de la prescripción de la acción disciplinaria, no se hizo y se profirió decisión de fondo. Ahora, el hecho que el A-quo antes de proferir el fallo de primera instancia no hubiera advertido o analizó equivocadamente la prescripción de la acción respecto a la conducta imputada en el cargo tercero, extendiendo sus efectos hasta la terminación del período del alcalde implicado, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2011, no constituye elemento impeditivo para que la Regional al advertir que ha operado pueda efectuar la declaración correspondiente, pues está comprometida la legalidad de la sanción y la garantía del debido proceso, prescripción que es advertida igualmente por los sujetos procesales en el recurso de apelación. Con fundamento en las anteriores consideraciones, debe concluir este despacho que existen fundamentos suficientes para revocar la decisión sometida su conocimiento en recurso de alzada. 11 En mérito de lo expuesto, la Procuradora Regional de Boyacá en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el fallo sancionatorio No. 08 del 05 de agosto de 2015, proferido por la Procuraduría Provincial de Guateque, que impuso sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años al señor JULIO SOLANO CARDENAS GARZON, en su condición de Alcalde del municipio de Macheta

Boyacá y en consecuencia, ABSOLVER respecto del tercer cargo formulado, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Regional devolver el expediente a la oficina de origen dejando las constancias respectivas y haciendo las anotaciones pertinentes, para que allí se cumpla con la decisión tomada, se notifique personalmente esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma, no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Hecho lo anterior, el A-quo le dará cumplimiento a lo dispuesto en la Circular No. 296 de 2004, proferida por el Señor Procurador General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADELA LUZ RAMIREZ CASTAÑO

Procuradora Regional de Boyacá 12