PGN - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - El daño y la falla en el servicio

Expediente: 73001233300020170011601 (65725)

Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA-Por la desaparición y posterior muerte de ciudadano en el año 2003.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-El daño y la falla en el servicio/DAÑO ANTIJURIDICO-Aquel que no se está en la obligación jurídica de soportar. Consiste en determinar, si se cumplen los elementos estructurales del medio de control de reparación directa, esto es si en efecto el daño que se sufrieron los demandantes es constitutivo de una falla del servicio atribuible a las entidades demandadas. Tal como se mencionó anteriormente, el primer elemento a analizar es el daño antijurídico, es decir aquel que no se está en la obligación jurídica de soportar. En el caso en concreto, tenemos demostrado que en efecto existió la desaparición forzada del señor XXX, y que posteriormente sus restos mortales fueron encontrados en una fosa común en la que las autodefensas enterraban a sus víctimas en el departamento del Tolima. Sobre este elemento, esta Procuraduría Delegada, tiene poco más que mencionar, pues es clara la ocurrencia del daño antijurídico en cabeza de quienes hoy interponen la demanda de reparación directa.

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Medio de Control: Reparación Directa

Concepto Ministerio Público IMPUTACIÓN DEL DAÑO-Jurisprudencia/FALLA EN EL SERVICIO-Criterios que deben cumplirse en aras de poder endilgar la responsabilidad a alguna entidad del Estado colombiano. Ahora bien, entrando a discutir sobre el ingrediente de la imputación del daño al agente público, que en este caso es el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional de Colombia y Policía Nacional, esta Delegada quisiera hacer los siguientes reparos. En primer lugar, se debe recordar lo ya establecido por el Consejo de Estado en sentencia del 31 de enero de 2011 dentro del expediente No. 17842, posteriormente reiterado en la sentencia del 11 de marzo de 2019 expediente No. 43512, y que ya el a quo nos recordaba anteriormente. La falla en el servicio, el cual es el criterio de imputación que el demandante ha usado para demostrar la culpa de la Administración, no es un régimen objetivo, es decir que se debe realizar un análisis de la conducta de la administración para dilucidar su responsabilidad, y que para estos casos el Consejo de Estado ha establecido una serie de criterios que deben cumplirse en aras de poder endilgar la responsabilidad a alguna entidad del Estado colombiano. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Cinco criterios. En concreto, se tiene que son cinco criterios que deben revisarse, en cada caso para poder estructurar la responsabilidad del Estado, en primer lugar que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había conocimiento generalizado de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas

con éstas; segundo, que se tenía conocimiento de circunstancias particulares respecto de un grupo vulnerable; tercero, que existía una situación de riesgo constante; cuarto, que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la victima debido a la actividad profesional que ejercía; y finalmente, que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño. POSICIÓN DE GARANTE-No se configuró. Sobre este punto, se ve la necesidad de precisar que la posición de garante que aduce el apoderado de los demandantes, en este caso no se configuró en particular sobre el señor xxx, pues el mandato legal de protección que se le asigna a las fuerzas militares de Colombia, recae sobre todos los colombianos, en cumplimiento del artículo segundo de la Constitución Política. Para haber activado una posición de garante en particular y concreto sobre la vida del señor xxx, era indispensable que la Policía Nacional o el Ejército Nacional, estuvieran al tanto de las amenazas que este sufría por parte de grupos al margen de la ley, para que se configurara la obligación de garantizar su vida e integridad física. HECHOS NOTORIOS-Aquellos que su existencia puede invocarse sin necesidad de recurrir a algún mecanismo probatorio, por ser conocido por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo. …hacer ver como un “hecho notorio” la alianza entre grupos paramilitares, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, o al menos una alianza existente con los batallones y estaciones de policía que operaban para la época de los hechos en el departamento del Tolima. Y como argumento final quiso presentar la sentencia del Consejo de

Estado del 3 de diciembre de 2014 dentro del expediente 35413, como sustento de lo anterior.Esta Delegada debe mostrarse en clara oposición a las afirmaciones realizadas

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público por el apoderado, pues sin duda la sentencia anteriormente mencionada se refirió al proceso en concreto que se encontraba fallando, en donde con material probatorio sí se demostró que en efecto existió en el corregimiento de Frías, Tolima una alianza entre algunos integrantes de la Policía Nacional, y autoridades administrativas con miembros de las autodefensas, y que ese vínculo delictivo culminó con la masacre de más de 10 personas en ese corregimiento del Tolima.

Ahora bien, lo anterior se circunscribe a ese proceso judicial, en donde las pruebas aportadas le permitieron al juzgador de segunda instancia concluir y fallar en consonancia, pero el caso que hoy nos incumbe el panorama es diferente. En este proceso no hay prueba alguna aportada por el apoderado de los demandantes que logre evidenciar que los hechos de desaparición forzada y homicidio del señor xxx, se debieron a una alianza entre miembros de la Policía Nacional con paramilitares.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 015 / 2021

Bogotá, D.C., 23 de febrero de 2021

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente doctor RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

E. S. D.

Ref: 73001233300020170011601 (65725) Medio de Control: Reparación Directa Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional de

Colombia y Policía Nacional.

Demandante: Jaime Andrés Acero López y otros.

Trámite: Apelación de fallo de primera instancia.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

Los demandantes presentaron demanda en contra del Ministerio de DefensaEjército Nacional de Colombia y la Policía Nacional, por la desaparición forzada y posterior muerte del señor Gustavo Acero Hernández, en hechos ocurridos el 06 de marzo de 2003, en el municipio de San Sebastián de Mariquita, Tolima.

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público En septiembre de 2007, se adelantaron por parte de la Fiscalía General de la Nación, diligencias de exhumaciones en el departamento del Tolima, donde se recuperaron varios restos mortales, pudiendo confirmar la presencia de los restos del señor Acero Hernández, luego de surtidos los exámenes genéticos

de rigor. Dicen los demandantes que, para la fecha de los hechos, en la zona del municipio de Mariquita, Tolima operaba el frente “Omar Isaza” de las Autodefensas, comandado por José David Velandia Ramírez, alias Steven, quienes delinquían en asocio con comandantes de la Policía de los municipios del sector, al igual que con el apoyo de algunos sectores reducidos de comandos del Ejercito. Por lo anterior, la acción de reparación directa tiene como pretensiones principales las siguientes: 1. “Declarar administrativamente responsables a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Y POLICIA NACIONAL, de los daños ocasionados a los demandantes en virtud de la desaparición forzada y posterior muerte del señor Gustavo Acero Hernández.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a las entidades demandadas a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales y morales, las sumas de dinero discriminadas de la siguiente

manera: a. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesantes consolidado: OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS M/CTE ($834.000.000) por la improductividad generada en los 6 años o 72 meses que perduró la desaparición del señor Acero Hernández, teniendo en cuenta el promedio de los ingresos mensuales por él percibidos en el ejercicio de su profesión y otras actividades productivas, así como

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público por la pérdida del vehículo de su propiedad en el que se desplazaba para realizar sus actividades.

b. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro: MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.500.000.000) teniendo en cuenta la base productiva que tenía el desaparecido y su profesión, así como la expectativa de vida probable que iba hasta los 72 años de edad, certificada por el DANE. 1 (…)” 1.2. La Contestación. Por parte de las entidades demandadas, tanto la Policía Nacional como el Ejército Nacional de Colombia, aducen que los hechos que dan origen al presente proceso judicial son ajenos a sus responsabilidades, pues fueron perpetrados por organizaciones delictivas que operaban en esa zona del país. Consideran que con esto se genera el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero. Además, afirman que al demandante le recaía la carga de demostrar que el Ejército Nacional o la Policía Nacional tenía una obligación de seguridad concreta y especifica frente a ellos, y que, pese a esto, las instituciones no tomaron las medidas de protección necesarias para el caso específico, razón que permitiría configurar la falla del servicio que el apoderado de los demandantes ha argumentado. Finalmente afirman que las instituciones están para velar por la seguridad de todos los ciudadanos pero que la misma obligación es de carácter general y se circunscribe al tenor del artículo segundo de la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, las responsabilidades particulares para cada individuo se asumen en la

medida en que existe conocimiento de una amenaza o un indicio que permita concluir que una persona puede ser objeto de alguna actuación ilícita por parte de algún grupo al margen de la ley, y ahí se implementan medidas 1Folio 56-60.

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público de seguridad en su beneficio, de lo contrario es una obligación de imposible cumplimiento destinarla de manera general a todos los ciudadanos del territorio nacional. 1.3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Tolima, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto: “(…) Advierte la Sala que pese a la manifestación efectuada en la demanda respecto a la presunta confabulación entre los paramilitares y miembros de la Policía y el Ejército Nacional, ninguna prueba fue aportada en tal sentido por el demandante. Por el contrario, en el folio 203 del expediente, reposa oficio de 4 de agosto de 2007 del Grupo de Contrainteligencia Policial del Tolima en el que indica que no se encontró información al respecto. (…) Así las cosas, del acervo probatorio no se desprende, que haya responsabilidad por parte de las entidades demandadas, pues el daño no puede ser atribuible a ellas, ya que no lo produjeron, ni intervinieron en su producción, como quiera que fue producto del hecho exclusivo y determinante de un tercero. En síntesis, el daño no es atribuible a la conducta u comisión alguna

de las entidades accionadas como quiera que el hecho del tercero constituye como una eximente de imputación en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política. En consecuencia, al no haberse acreditado la imputación del daño deprecado, no hay razón alguna para estudiar el nexo de causalidad, ante la inexistencia de la imputabilidad.” 1.4. La apelación. La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia solicitando que se revoque y en su defecto, se concedan la totalidad de las pretensiones que fundan la demandan de reparación directa. Para tal efecto, insistió en el alcance de la figura de la posición de garante que el Estado guarda con sus ciudadanos y que las instituciones de seguridad incumplieron su deber legal al permitir la

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público desaparición y posteriormente homicidio del señor Acero Hernández. El apoderado de los demandantes se encuentra inconforme con la necesidad de que exista denuncia previa de un hecho violento para activar los mecanismos de seguridad del Estado. Afirma que, en este caso, existía plena desconfianza en las autoridades públicas de la zona, pues se sabía que estas actuaban mancomunadamente con los grupos delictivos.

Finalmente, el apoderado, cita en extenso la sentencia del 3 de diciembre de 2014 de la sección tercera del Consejo de Estado, dentro del radicado 7300123-31-000-2003-01736-01, en donde se decide una reparación directa por la masacre perpetrada por los paramilitares en el corregimiento de Frías, Tolima.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Consiste en determinar, si se cumplen los elementos estructurales del medio de control de reparación directa, esto es si en efecto el daño que se sufrieron los demandantes es constitutivo de una falla del servicio atribuible a las entidades demandadas. Tal como se mencionó anteriormente, el primer elemento a analizar es el daño antijurídico, es decir aquel que no se está en la obligación jurídica de soportar. En el caso en concreto, tenemos demostrado que en efecto existió la desaparición forzada del señor Acero Hernández, y que posteriormente sus restos mortales fueron encontrados en una fosa común en la que las autodefensas enterraban a sus víctimas en el departamento del Tolima. Sobre este elemento, esta Procuraduría Delegada, tiene poco más que mencionar, pues es clara la ocurrencia del daño antijurídico en cabeza de quienes hoy interponen la demanda de reparación directa.

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Expediente: 73001233300020170011601 (65725)

Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público Ahora bien, entrando a discutir sobre el ingrediente de la imputación del daño al agente público, que en este caso es el Ministerio de Defensa – Ejercito

Nacional de Colombia y Policía Nacional, esta Delegada quisiera hacer los siguientes reparos. En primer lugar, se debe recordar lo ya establecido por el Consejo de Estado en sentencia del 31 de enero de 2011 dentro del expediente No. 17842, posteriormente reiterado en la sentencia del 11 de marzo de 2019 expediente No. 43512, y que ya el a quo nos recordaba anteriormente. La falla en el servicio, el cual es el criterio de imputación que el demandante ha usado para demostrar la culpa de la Administración, no es un régimen objetivo, es decir que se debe realizar un análisis de la conducta de la administración para dilucidar su responsabilidad, y que para estos casos el Consejo de Estado ha establecido una serie de criterios que deben cumplirse en aras de poder endilgar la responsabilidad a alguna entidad del Estado colombiano. En concreto, se tiene que son cinco criterios que deben revisarse, en cada caso para poder estructurar la responsabilidad del Estado, en primer lugar que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había conocimiento generalizado de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas con éstas; segundo, que se tenía conocimiento de circunstancias particulares respecto de un grupo vulnerable; tercero, que existía una situación de riesgo constante; cuarto, que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la victima debido a la actividad profesional que ejercía; y finalmente, que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño. Con respecto a lo anterior, este Despacho quisiera hacer solo los siguientes comentarios. Del acervo probatorio, se tiene que en efecto el señor Acero

Hernández fue citado por quien fuese el comandante del grupo de autodefensas de la zona, citación que el señor Acero Hernández no puso en conocimiento a la Policía Nacional o al Ejercito Nacional de Colombia, o al menos no se tiene prueba de que así él o alguien de su núcleo familiar lo haya hecho. El tenor de este tema es crucial, y pareciera que el apoderado de los demandantes en su

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público recurso de apelación no lo entendió de la mejor manera. La denuncia de una amenaza, o de una “citación” por parte de grupos al margen de la ley, era necesaria para activar la obligación particular y singular de las autoridades públicas de brindar medidas de seguridad, de lo contrario lo que se tiene es una obligación general y abstracta por parte de las autoridades para con los ciudadanos del territorio nacional, es decir que la falla del servicio se hubiese podido configurar en el caso de que el señor Acero Hernández hubiese avisado a los organismos competentes de esta citación y estos no hubiesen garantizado su seguridad, como lo sostiene el Consejo de Estado en las sentencias anteriormente citadas.

Sobre este punto, se ve la necesidad de precisar que la posición de garante que aduce el apoderado de los demandantes, en este caso no se configuró en particular sobre el señor Acero Hernández, pues el mandato legal de protección que se le asigna a las fuerzas militares de Colombia, recae sobre todos los

colombianos, en cumplimiento del artículo segundo de la Constitución Política. Para haber activado una posición de garante en particular y concreto sobre la vida del señor Acero Hernández, era indispensable que la Policía Nacional o el Ejército Nacional, estuvieran al tanto de las amenazas que este sufría por parte de grupos al margen de la ley, para que se configurara la obligación de garantizar su vida e integridad física. Por otra parte, este Despacho quisiese mencionar que el apoderado de los demandantes a lo largo del proceso judicial que acá se examina ha querido hacer ver como un “hecho notorio” la alianza entre grupos paramilitares, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, o al menos una alianza existente con los batallones y estaciones de policía que operaban para la época de los hechos en el departamento del Tolima. Y como argumento final quiso presentar la sentencia del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2014 dentro del expediente 35413, como sustento de lo anterior. Esta Delegada debe mostrarse en clara oposición a las afirmaciones realizadas

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Expediente: 73001233300020170011601 (65725)

Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público por el apoderado, pues sin duda la sentencia anteriormente mencionada se refirió al proceso en concreto que se encontraba fallando, en donde con material probatorio sí se demostró que en efecto existió en el corregimiento de

Frías, Tolima una alianza entre algunos integrantes de la Policía Nacional, y autoridades administrativas con miembros de las autodefensas, y que ese vínculo delictivo culminó con la masacre de más de 10 personas en ese corregimiento del Tolima. Ahora bien, lo anterior se circunscribe a ese proceso judicial, en donde las pruebas aportadas le permitieron al juzgador de segunda instancia concluir y fallar en consonancia, pero el caso que hoy nos incumbe el panorama es diferente. En este proceso no hay prueba alguna aportada por el apoderado de los demandantes que logre evidenciar que los hechos de desaparición forzada y homicidio del señor Acero Hernández, se debieron a una alianza entre miembros de la Policía Nacional con paramilitares. Los hechos notorios, son aquellos que su existencia puede invocarse sin necesidad de recurrir a algún mecanismo probatorio, por ser conocido por 2 cualquiera que se halle en capacidad de observarlo . Por lo anterior es claro que el hecho que el apoderado quiere hacer pasar como hecho notorio no cumple con las condiciones de estos, pues no es conocido por cualquiera, por el contrario, requiere material probatorio que lo demuestre, pues es debatible su ocurrencia.

III. CONCLUSIONES El Ministerio Público considera que la falla del servicio en este caso no logra consolidarse, que las autoridades públicas no estaban obligadas a prestar servicios particulares o específicos de seguridad en cabeza del señor Acero Hernández, que la posición de garante se materializa en torno a todos los

2Revisar Auto del dos de octubre de 1997 de la Corte Constitucional, por medio del cual

se resuelve solicitud de nulidad de sentencia C-239 de 1997.

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Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público colombianos de acuerdo a lo establecido en el artículo segundo de la Constitución Política, pero este asigna obligaciones generales a las entidades, más no concretas y específicas. Finalmente, que el apoderado de los demandantes no logró demostrar la alianza entre agentes públicos de seguridad y grupos al margen de la ley para la época de los hechos.

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima sea CONFIRMADO en su integridad, por las razones expresadas en este concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VFA/PACG

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