PGN - ELEMENTOS DEL TRIBUTO - Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional

IMPUESTO DE TELÉFONO-Consejo Distrital fija la causación, sujeto activo y pasivo FACULTAD IMPOSITIVA-Otorgada a los Concejos Municipales/ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Facultad de los Concejos Municipales de reglamentar los impuestos/ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado/ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Es pertinente señalar que sobre la facultad impositiva de los concejos municipales en materia del Impuesto de Teléfonos Urbanos y otros impuestos municipales originados en la Ley 97 de 1913, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía su facultad para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley; por el contrario, se concluyó en reciente sentencia que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos municipales. Ello en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó a la ley, la Ordenanza o al Acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y les confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Regulación legal

El Ministerio Público considera que los concejos municipales tienen la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, bajo el amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que posteriormente fue extendida a los demás concejos municipales mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Por ello, a pesar que la ley no fijó todos los elementos del Impuesto, es posible que la entidad territorial los determine en el marco fijado y, en especial, por la autorización expresa otorgada en la ley para su creación, razón por la que los concejos municipales están facultados para fijar los demás elementos del tributo. CARACTERÍSTICAS DE LOS IMPUESTOS-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional . Las características de los impuestos se han definido en la sentencia de la Corte Constitucional C-708 de 2001, así: (i) que no guardan una relación inmediata o directa del beneficio que recibe el usuario; (ii) su imposición y pago se realiza indiscriminadamente; (iii) se tiene en cuenta la capacidad de pago, pero no es el instrumento para regular la oferta o demanda del servicio ofrecido; (iv) su finalidad es graduar el aporte social de cada contribuyente de acuerdo a sus condiciones. Todas Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18691 2 éstas son características que diferencian al ‘impuesto’ de las ‘tasas’1 y hacen que no

sea necesario establecer un sistema de costos y beneficios para fijar sus tarifas. Concepto 115 - 2011 – 257866 Bogotá, D.C., 27 de julio de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas.

Referencia : 130012331000200501286 01

Radicado : 18691

Asunto : Impuesto de Teléfonos Urbanos

Actor : Alcides Arrieta Meza.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES 1.- El Concejo Distrital de Cartagena de Indias, expidió el Acuerdo No. 028 del 30 de diciembre de 2002, “por medio del cual se establece un impuesto”. 1 Entre las principales características de las tasas se encuentra que la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. 3 Expediente 18691 En el artículo 1º del mencionado Acuerdo se estableció en la jurisdicción del Distrito el Impuesto de Teléfonos Urbanos de que trata el artículo 1º literal I) de la Ley 97 de 1913, denominado Impuesto de Teléfono. En los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del señalado acto se fijaron el hecho generador, la causación, el sujetos activo y pasivo del impuesto.

2.- El ciudadano ALCIDES ARRIETA MEZA, en ejercicio de la acción de simple nulidad, formuló demanda solicitando que se declare la nulidad del Acuerdo 028 de 30 de diciembre de 2002, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, que en sus artículos 1º al 5º estableció el Impuesto al Uso de Teléfonos Urbanos. Las normas demandadas textualmente señalan: “ARTÍCULO PRIMERO: IMPUESTO A LA TELEFONIA BASICA CONMUTADA. Establécese en la jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el impuesto de teléfonos urbanos de que trata el artículo 1º literal I) de la Ley 97 de 1913, denominado IMPUESTO

DE TELEFONO.

ARTÍCULO SEGUNDO. HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de teléfono es la asignación o uso de la línea o número de teléfono por parte de los usuarios de las empresas de telefonía establecidas en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

ARTÍCULO TERCERO. CAUSACION DEL IMPUESTO. El impuesto de

teléfono se causa mensualmente, y se debe pagar cada mes en la misma factura en la que se paga el servicio telefónico ARTÍCULO CUARTO. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo del impuesto de teléfono es el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y en él se radican todas las potestades tributarias de administración, imposición, fiscalización, liquidación, revisión, devolución y cobro coactivo, y las demás propias de la función impositiva.

ARTÍCULO QUINTO: SUJETO PASIVO. Son sujetos pasivos del impuesto de teléfono, los propietarios, poseedores, arrendatarios o usuarios de la línea o número teléfono fijo. Serán responsables solidarios de su pago aquellas personas naturales o jurídicos responsables solidarios en el pago del servicio telefónico”.

Expediente 18691 4 Citó como normas violadas los artículos 287 numeral 3, artículos 313 numerales 4 y 6, y 338 de la Constitución Política; los artículos 171 y 172 del Decreto Ley 133 de 1986; y el artículo 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación manifestó que, tal como lo ha definido el Consejo de Estado, en asuntos sometidos en varias ocasiones a su análisis, la norma legal que sirve de sustento al acuerdo demandado, ha perdido su aplicabilidad. Añadió que dicha Corporación ha determinado que los concejos municipales carecen de autorización legal para crear y desarrollar el Impuesto al Uso del teléfono, lo que a su criterio, evidencia la flagrante violación a la Constitución, porque ha establecido la jurisprudencia que el literal I) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse, pues, carece de los requerimientos previstos en el artículo 338 de la Constitución, que señala que en tiempo de paz solamente el Congreso podrá imponer contribuciones, concordancia con los preceptuado en el numeral 4º del mismo artículo, según el cual se limitan las atribuciones del concejo, cuyos miembros sólo pueden votar de conformidad con la constitución y la ley.

3.- Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar negó la nulidad de los preceptos demandados, considerando que sobre el tema el Honorable Consejo de Estado ha proferido diferentes sentencias; entre ellas la del 5 de octubre de 2001, radicado No. 17001-23-31-000-1998-0612-02 (12232), con ponencia de la doctora Ligia López Díaz y la decisión del 9 de diciembre de 2004, radicación No. 76001-2325-000-2000-0409-02 (14453) con la misma ponente en las cuales se señaló que corresponde al Congreso de la República la creación de los impuestos de carácter nacional, y en el orden territorial las Asambleas y los Concejos se encuentran facultados para establecer impuestos, que hayan sido creados previamente por una norma de carácter nacional y en ese sentido, pueden determinar algunos de los elementos de los tributos, pero no pueden crear impuestos que no estén autorizados por el Congreso, en aras de garantizar el principio de legalidad de los tributos. 5 Expediente 18691 Observó que el hecho de que la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, le haya concedido a los Concejos Municipales la facultad de establecer el Impuesto al Teléfono, no indica que las mencionadas leyes, contengan las directrices necesarias para que las Asambleas o Concejos, puedan establecer ciertos elementos de ese impuesto a nivel territorial, pues, en la misma no se establecen los sujetos activos o pasivos del tributo, o el hecho generador del mismo, ni la base gravable.

Indicó que del texto de las mencionadas normas, no se desprende la creación del impuesto al uso del teléfono por parte de la autoridad legislativa nacional, lo que arroja como resultado, la inexistencia de una norma superior que otorgue las directrices correspondientes al Concejo Distrital de Cartagena, para establecer el Impuesto al Uso del Teléfono. 4.- El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, manifestando que de acuerdo con la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, el Concejo Municipal tiene la facultad para establecer los elementos que regirán el impuesto de teléfonos en su jurisdicción. Sustentó que el Consejo de Estado en la sentencia No. 17001-23-31-000-200600404-02 (16544), conceptuó que la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos, teléfonos urbanos y sobre empresas de luz eléctrica y gas, por lo que, de acuerdo con dicha facultad conferida a los municipios, a través de Acuerdos se pueden definir los elementos estructurales del tributo con son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa; así se contempla: “los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente”

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Expediente 18691 6 Considerando los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, el debate se centra en determinar: si el Concejo Distrital de Cartagena estaba facultado para señalar los elementos del Impuesto de Teléfonos Urbanos, como lo hizo a través del Acuerdo 028 de diciembre de 2002, conforme a las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. En el presente caso, se evidencia que la demanda se fundamenta en la falta de autorización legal para crear el impuesto a que se refiere el Acuerdo demandado; es también evidente que el Tribunal consideró ilegal el acto demandado, en la medida que no contenía claridad sobre el hecho generador del tributo, de acuerdo con la jurisprudencia anterior del Consejo de Estado. Es pertinente señalar que sobre la facultad impositiva de los concejos municipales en materia del Impuesto de Teléfonos Urbanos y otros impuestos municipales originados en la Ley 97 de 1913, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía su facultad para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley2; por el contrario, se concluyó en reciente sentencia3 que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional4 no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la 2 Con las la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 17 de julio de 2008, expediente 07001-23-31-2005-00203-06170 (16170), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz y la sentencia del

Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 4 de septiembre de 2008, expediente 76001-23-31-000-200504582-01 (16850), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz, se consideraba que existía indeterminación del hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público, y que el Impuesto no estaba debidamente definido en la ley con todos sus elementos, lo cual generaba como consecuencia la inaplicación de la Ley 97 de 1913. Adicionalmente dadas las facultades limitadas de los concejos, los municipios no tenían competencia para establecer los elementos del tributo. 3 En sentencia del 9 de julio de 2009, con ponencia de la Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544), se modificó la jurisprudencia acerca de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva. En ésta sentencia se analizó de legalidad de un acuerdo que en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto "sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas" y se concluyó que los concejos municipales tenían facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público. 4 El Consejo de Estado cita la sentencia C-504 de 2002 mediante la cual, la Corte Constitucional determinó la vigencia dé los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró la exequibilidad de las anteriores normas. Adicionalmente en la sentencia del 9 de julio de 2009, se expone que la doctrina jurisprudencial anterior de la Corporación concuerda con la sentencia C-035 de 2009 que explica que:

"(...)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado". 7 Expediente 18691 ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos municipales. Ello en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó a la ley, la Ordenanza o al Acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y les confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. El Ministerio Público considera que los concejos municipales tienen la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, bajo el amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que posteriormente fue extendida a los demás concejos municipales mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Por ello, a pesar que la ley no fijó todos los elementos del Impuesto, es posible que la entidad territorial los determine en el marco fijado y, en especial, por la autorización expresa otorgada en la ley para su creación, razón por la que los concejos municipales están facultados para fijar los demás elementos del tributo.

Las características de los impuestos se han definido en la sentencia de la Corte Constitucional C-708 de 2001, así: (i) que no guardan una relación inmediata o directa del beneficio que recibe el usuario; (ii) su imposición y pago se realiza indiscriminadamente; (iii) se tiene en cuenta la capacidad de pago, pero no es el instrumento para regular la oferta o demanda del servicio ofrecido; (iv) su finalidad es graduar el aporte social de cada contribuyente de acuerdo a sus condiciones. Todas éstas son características que diferencian al ‘impuesto’ de las ‘tasas’5 y hacen que no sea necesario establecer un sistema de costos y 5 Entre las principales características de las tasas se encuentra que la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. Expediente 18691 8 beneficios para fijar sus tarifas. En el caso bajo examen, el Acuerdo 028 de 30 de diciembre de 2002, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en los artículos segundo a quinto, tomó como elementos para el establecimiento del hecho generador condiciones y actividades de los contribuyentes del impuesto, indicando elementos y hechos que son inherentes a ese servicio público y que se relacionan directamente con el uso de teléfonos urbanos. Asimismo, se puede observar que el Concejo Municipal no desbordó el principio de legalidad en la medida que señaló como hecho generador la asignación o uso de línea o número de teléfono por parte de los usuarios de las empresas de telefonía establecidas en su jurisdicción y sujetos pasivos que coinciden con la calidad de usuarios de las empresas de telefonía establecidas en el distrito,

elementos del tributo que pueden ser colegidos a partir de la autorización señalada en el literal i) del artículo primero de la Ley 97 de 1913. Sobre este tema particular en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 9 de julio de 2009, con ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544), se precisó: “En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, éstos pueden determinar directamente, a través de los Acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa. Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los Acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 C.P. y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. (…) De acuerdo con las pautas jurisprudenciales antes precisadas, esta Corporación

advierte que no hay duda de que el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye una autorización del Legislador para crear un impuesto y que del mismo texto normativo se pueden establecer algunos elementos del tributo, tales como el 9 Expediente 18691 sujeto activo y el hecho generador, para el caso del impuesto que ahora se analiza. Y si bien el precepto mencionado resulta genérico al expresar “impuesto sobre teléfonos”, es posible determinar el alcance de la disposición para establecer que el hecho gravado6 se circunscribe, atendiendo a la época en que fue expedida la Ley 97 de 1913, “a los teléfonos que se conectaban en los domicilios de los habitantes de una determinada localidad”7. Aunque no existe una definición legal de “teléfono” se puede entender en su sentido natural y obvio (art. 28 C.C.), por lo que esta Sala concluye que, de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional8, la descripción del hecho gravado no conduce a que en las expresiones utilizadas por la norma se presente “ambigüedad o confusión” o que la falta de claridad sea “insuperable” que haga imposible entender el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de la hermenéutica jurídica. (…) Se advierte que el Acuerdo 0627 de 26 de enero del 2006, expedido por el Concejo Municipal de Manizales, mediante el cual se establece el impuesto de teléfonos en su jurisdicción, fue expedido en uso de la potestad impositiva derivada tanto del artículo 287-3 como 313-4 de la Constitución y de conformidad

con el artículo 1° del literal i) de la Ley 97 de 1913, por lo cual resulta ajustado a la ley que el ente municipal defina los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa, aspectos respecto de los cuales los demandantes no precisaron cargos concretos por cuanto el único fundamento fue la falta de vigencia y de aplicabilidad de la Ley 97 de 1913 y sin que se advierta que el acto acusado hubiere establecido un hecho generador diferente del señalado en la norma superior”. Por las razones expuestas, considera el Ministerio Público que el recurso no está llamado a prosperar y solicita respetuosamente se confirme la sentencia impugnada. De los Señores Consejeros, ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 “El hecho generador de los tributos es el presupuesto de hecho o el conjunto de circunstancias cuya ocurrencia o configuración es considerada expresamente por la Ley como fuente de la obligación frente al Estado”. Sentencia de septiembre 11 del 2006, Exp. 15344, C.P. Dra. Ligia López Díaz. 7 Sentencia de 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo. 8 C-253-1995, C-488 del 2000 y C-121 del 2006.