PGN - EMPLEO PUBLICO - Definición en nuestra legislación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOInsubsistencia del nombramiento del cargo de Procurador Judicial SUSPENSIÓN PROVISIONAL DISCIPLINARIA-Manifestación de la Corte Constitucional Prevista en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 de ella ha manifestado la Corte Constitucional, a través de su pronunciamiento contenido en la S-C-450 de 2003, que procediendo respecto de las faltas disciplinarias calificadas como gravísimas o graves y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere, que: Por tanto, es consideración de esta Agencia Fiscal que las precedentes motivaciones son aplicables al evento de controversia en cuanto que queda a salvo el derecho fundamental del debido proceso, lo cual comporta que las decisiones adoptadas a través de este mecanismo son autónomas y se dictan, si bien discrecionalmente, atendiendo la reunión de los dos (2) requisitos de procedibilidad, como sucedió en el de autos. DISCRECIONALIDAD-Atribución y motivación del acto Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el CE ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es

lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. DISCRECIONALIDAD-Respecto del empleo de libre nombramiento Respecto del empleo de libre nombramiento, vale reiterar que el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional, mucho más en los estatutos especiales en los que no se requiere motivación, por cuanto la designación no está amparada por ningún fuero de relativa estabilidad, por ende, puede terminarse la vinculación declarando la insubsistencia de dicho nombramiento, en tanto la relación laboral existente siempre es precaria. DESVIACIÓN DE PODER-Pronunciamiento de la Procuraduría Delegada/DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-No contraría el régimen de administración de personal Fuera de la procedencia legítima del ejercicio discrecional del nominador, y de lo expresado, con el apoyo jurisprudencial precedente, sobre dicha causal, la Procuraduría Delegada dirá respecto del desvío de poder a contrario de la posición de la impugnante, que no existe prueba que de certeza sobre la presunta desviación en la consecución de los fines generales de la norma, pues materialmente no se aportó algún elemento de juicio con suficiente contundencia ni Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01

r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 2 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – respecto a la presunta retaliación del Procurador General de la Nación para con la accionante, por el hecho de estar vinculado a una investigación disciplinaria1relacionada con el comportamiento adoptado a consecuencia de la detención de su cónyuge. Alega la parte actora recurrente que la insubsistencia de la cual fue sujeto pasivo estuvo precedida de venganza por el evento ya mencionado. Al respecto se dirá que es una apreciación subjetiva, muy personal y respetable de la activa, pero totalmente desamparada de la prueba necesaria y fundamental que le de veracidad y consistencia, pues, ¿a qué retaliación o a cuál venganza de parte del Jefe del Ministerio Público se refiere el censor?; ¿qué tiene que ver un proceso disciplinario –autónomo de por sí, con la facultad jurídica discrecional para decretar la insubsistencia -, con el hecho de haberla decretado?; por lo que además ningún alcance torticero, mezquino e infame puede dársele a una sola declaración que, de suyo, no logra desvirtuar la capacidad legal discrecional. ¿De dónde surge la relación de causalidad, para sustentar que el acto enjuiciado es nulo? Se estima, por el contrario, que por la autonomía e independencia de las dos situaciones a las que se enfrentaba la Procuraduría General en esos momentos y respecto de la persona del extremo activo (proceso disciplinario e insubsistencia), la elección de la insubsistencia no se degrada en una decisión irregular e inválida.

Haber optado por la declaratoria de insubsistencia de un funcionario del cual es legalmente aceptable hacerlo, se reitera, no contraría el régimen de administración de personal al cual él se encontraba sometido, y, por lo mismo, supeditar la separación del servicio a la condición esgrimida por la exponente, equivaldría a desconocer la autonomía de la facultad y a que el acto de insubsistencia se motivara. Vale la pena glosar analógicamente que para ciertos destinos oficiales – precisamente uno de ellos pertenece a los despachos de los magistrados de tribunal ante el cual el demandante desarrollaba sus labores -, se exige la total ausencia de antecedentes, la inexistencia de mácula alguna, por lo que es legítimo apuntar que el representante del ministerio público destacado en esas dependencias, también debe estar cobijado por esta exigencia, y sí la autoridad nominadora desea imponer tal criterio, tal política administrativa, no se puede colegir irregularidad o vicio alguno en el acto que disponga el retiro del servidor que no cumpla con tales requisitos. En consecuencia, por este cargo tampoco procede el éxito de las súplicas incoadas. EMPLEO PÚBLICO-Definición en nuestra legislación El empleo, que debe ser considerado en relación con las funciones que tiene que realizar el servidor o empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se le asignan y los requisitos para acceder al mismo, ha sido tradicionalmente definido en nuestra legislación como un conjunto de deberes, funciones y responsabilidades que han de ser atendidos libre y personalmente por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, tiene la

connotación de la sujeción específica del empleado a claras competencias, y, éstas, a su vez deben estar previamente definidas por Ley o reglamento. El actor debía cumplir las órdenes, es decir, debía atender las competencias especiales que le determinaba el reglamento, la ley, su jefe inmediato y el Procurador General, sin que sea aceptable que el cumplimiento del deber enerve la facultad de remoción o, dicho de otra manera, cree un derecho de inamovilidad, como lo pretende el apoderado impugnante. 2 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 3 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Puede sustentarse en otras consideraciones administrativas Dígase, por último, que la insubsistencia inmotivada puede sustentarse en otras consideraciones administrativas y que las autoridades gozan de esta facultad para, entre otras cuestiones, darle dinámica al manejo de personal y otorgar oportunidades a otros interesados, que legítimamente puedan acceder a los destinos oficiales. FACULTAD DISCRECIONAL-En relación con la remoción de funcionarios de libre remoción DESVIACIÓN DE PODER-En el presente caso se conceptúa que no se incurrió en esta figura Conforme a los planteamientos expresados, la Procuraduría Tercera Delegada

solicita, comedidamente de la Sala de Conocimiento de la Subsección “A” del Consejo de Estado, la CONFIRMACIÓN de la sentencia impugnada y, en consecuencia, se ratifique la denegación de las pretensiones, pues debidamente se acreditó que no se incurrió en desviación de poder, porque en nada incidieron las decisiones de suspensión provisional adoptadas previamente con la facultad discrecional de declarar insubsistente a la parte disciplinada – demandante, y, en cuanto ello es posible jurídicamente y en el evento de los Procuradores Judiciales II, como funcionarios de confianza y de dirección de las políticas del Jefe del Ministerio Público, decretar la separación del empleo de manera discrecional. Por ende, el acto administrativo cuestionado contenido en el Decreto No. 1957 del nueve (9) de agosto de 2006, mantiene incólume e inalterable la presunción de legalidad de la que está amparado según las previsiones del artículo 66 del Decreto Ley 01 de 1984.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 059 – 2012 15 - III – 2012

SIAF: 2012 - 81189

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJER0 PONENTE: VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 760012331000200603697 01 (R. I: 1278/11)

ACTORA : ORFENERY HOYOS de QUESADA C. C. 29.870.467 Tulua

3 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 4 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo –

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

Tema : Insubsistencia

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al día treinta (30) de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones del libelo introductorio (fls. 291 a 302).

II. ANTECEDENTES 2. 1. De la declaración de ilegalidad La actora, ORFENERY HOYOS de QUESADA a través de apoderada judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló, el día catorce (14) de diciembre de 2006 (fl. 188), demanda por ante el citado tribunal contra La Nación – Procuraduría General de la Nación -, con el fin de obtener la nulidad (i) del artículo 1° del Decreto 1957 del nueve (9) de agosto de 2006,

proferido por el Procurador General de la Nación, por el que se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Procurador 21 Judicial II, Ambiental, Código 3PJ, Grado EC, con sede en Santiago de Cali. 2. 2. Condena deprecada Como consecuencia de lo anterior, pidió el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines y sin desmejora salarial, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a pagarle, indexadamente según las previsiones del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, “…la remuneración fijada al cargo, así como las 4 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 5 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones, cesantías, auxilios, bonificaciones y toda otra prestación a que tuviese derecho,… todos los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, odontológicos etc., en que haya incurrido durante el tiempo que estuvo separada del cargo”. 2. 3. Los hechos Aludió la accionante, como sustento fáctico de sus reclamaciones, que fue nombrado en dicho cargo de Procurador Judicial II, el dos (2) de julio de 2004 por designación efectuada por el entonces Procurador a través del Decreto No. 1144 “cargo del cual tomó posesión el 2 de agosto de 2004”, hasta

“el 9 de agosto de 2006 fecha en la que se expide el Decreto 1957 mediante el cual declara insubsistente el nombramiento y que se comunicó mediante oficio 3642 de agosto 14 de 2006”; que en el desempeñó laboral público, ininterrumpidamente por más de 27 años, “presenta una hoja de vida intachable, en la cual se constata que nunca ha sido sancionada disciplinariamente”; que se le declaró insubsistente su nombramiento por acto ilegal por desviación de poder “al hacerla responsable y penalizarla sin fórmula de juicio, por la presunta conducta de carácter ilícito que se atribuyó a su esposo. La prueba de esta aseveración se manifiesta en la forma ligera, acelerada y desproporcionada a los hechos como se inicia un proceso disciplinario en su contra, se dan por establecidas sin un razonamiento ponderado y justo, las aseveraciones de los quejosos, que son compañeros de trabajo y que como tal ya tienen un interés de solidaridad y protección mutua y se le niega toda importancia a las razones que aduce en su defensa, para justificar una medida preventiva de suspensión provisional en el cargo, que por ser altamente gravosa requiere del más acertado y objetivo juicio de razonabilidad…Cuando se profiere este fallo de segunda instancia de la acción de tutela, si bien es cierto, su efecto es que respalda la prórroga de la suspensión provisional en el cargo, ya, en razón al vencimiento de términos, ésta no es posible, pues desde el 14 de junio de 2006

había vencido la probabilidad de la segunda prórroga, con un requisito adicional, que se hubiese dictado fallo de primera instancia, pero a esa fecha, junio 14 de 2006 y aún en la fecha del fallo del Consejo de Estado que revoca la tutela del derecho fundamental al debido proceso invocado, 13 de julio de 2006, no se había producido fallo de primera instancia del procedimiento disciplinario. Decide entonces el señor Procurador acudir a su facultad de libre nombramiento y remoción, para retirar del servicio a la doctora Orfenery, declarando insubsistente su nombramiento. Se evidencia así la relación de causalidad entre el interés 5 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 6 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – manifiesto de dejar por fuera del servicio a la funcionaria y la imposibilidad de hacerlo mediante las atribuciones excepcionales otorgadas al procedimiento disciplinario, pues ya no se podía acudir as una nueva prórroga de la suspensión provisional, tampoco parecía fácil emitir el fallo disciplinario en corto tiempo, pues debía como mínimo otorgarle el derecho a impugnar la decisión de primera instancia, previa recepción de las pruebas solicitadas en su defensa por la disciplinada, de manera que se acudió a la vía más expedita para el nominador, pero igualmente la más arbitraria, para mi poderdante, cual fue declararle

insubsistente su nombramiento en el cargo…No se niega la potestad de declarar insubsistente el nombramiento, pero lo que es contrario a los principios de un Estado democrático es que no se haya respetado su individualidad y por ende su derecho a no ser cuestionada por actos de otras personas, así sean sus familiares y menos aún sin siquiera otorgarle la oportunidad de defenderse, pues las apresuradas e irregulares suspensiones provisionales del cargo, exentas de la más mínima sustentación en pruebas reales y elementos de juicio objetivos, como lo observó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, constituyen un claro indicio de que la investigación disciplinaria fue aprovechada para retirar del servicio a la funcionaria y cuando ello no fue suficiente se acude a la insubsistencia. Insito, condenándola sin defensa por la presunta falta que se atribuye a su esposo…” (Fls. 161 a 187). En el mismo sentido alegó de conclusión (Fls. 244 a 255). La foliatura que le precede al libelo introductorio contiene el poder para accionar, el acto administrativo demandado, la comunicación, y la documentación relacionada con constancias de tiempo de servicio y diplomas de estudios y cursos adelantados para capacitación en el área específica.

III. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación concurrió a la litis en guarda de la legalidad de la expresión administrativa atacada y, a tal propósito, expuso: “…El adelantamiento de la investigación disciplinaria en contra de la actora, no guarda relación de causalidad con la declaratoria de insubsistencia del cargo, enn razón a que estas potestades son disímiles e independientes, de un lado, la

6 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 7 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – potestad de investigar disciplinariamente a los servidores públicos en cabeza de la Procuraduría, radica en la función constitucional atribuida en el artículo 277. Por consiguiente, una vez presentado el informe por la Directora del CTI ante la Procuraduría, sobre el actuar irregular de la doctora ORFENERY, con relación a las diligencias practicadas por ese organismo con ocasión a la detención de su esposo, es que la Procuraduría en ejercicio de la facultad de disciplinar a los servidores inicia el proceso disciplinario bajo el radicado No. 009 -133357 – 05… Ahora bien, en cuanto se refiere a la adopción de la suspensión provisional, es de advertir que esta medida como su nombre lo indica es de carácter provisional y precautelar, la cual es permitida a las voces del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, cuando se cumplen los presupuestos allí contemplados, y vemos cómo, en este caso en estudio, tal como se dejó anotado anteriormente éstos fueron cumplidos, si se tiene en cuenta que la falta por la que se investigó fue calificada como gravísima y se evidenciaban elementos de juicio que permitían establecer que la permanencia en el cargo, posibilitaba la interferencia en el trámite de las

investigaciones disciplinarias y penales adelantadas en esa fecha y por considerar que se podía continuar cometiéndola o que la reiterara, circunstancias éstas que fueron consideradas igualmente para la prórroga de dicha suspensión, siendo ratificado el cumplimiento de estos presupuestos para que se procediera a dicha prórroga, por el Consejo de Estado en providencia de 13 de julio de 2006, en la que resolvió revocar el fallo impugnado emitido por el Tribunal . De otro lado, la potestad discrecional de vincular y desvincular a los servidores públicos en cabeza del Procurador, en cualquier momento cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción tiene fundamento en el numeral 6° (sic) del artículo 278 de la Constitución Política y en los artículos 158 y 165 del Decreto 262 de 2000, y es en ejercicio de esta facultad discrecional que el Procurador declara insubsistente el nombramiento de la doctora ORFENERY, en el cargo de Procuradora 21 Judicial II Agraria de Cali, por ser este cargo de libre nombramiento y remoción, tal como está clasificado en el Decreto 262 de 2000…” (Fls. 206 a 226). Con la misma argumentación registró escrito de cierre (Fls. 256 a 259).

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

7 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 8

Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por intermedio de sentencia adoptada de manera unánime, fechada al treinta (30) de septiembre de 2010, negó las súplicas incoadas por el accionante al considerar que no se demostraron las causales de nulidad invocadas contra el acto acusado. En lo substancial, con apoyo jurisprudencial1 estimó, para llegar a la conclusión de despachar desfavorablemente las pretensiones, que: “…En efecto, en la Sentencia C-031 de 1997, esa alta Corporación señaló que la discrecionalidad de los actos de nombramiento y de retiro de los agentes del Ministerio Público, se justifica en razón del grado de confianza y de la inmediación del vínculo funcional que tienen los Procuradores Delegados y Judiciales con el Procurador, por ser ellos que tienen la misión de materializar y ejecutar la voluntad y las directrices de su política general, en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye a la Procuraduría. Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, es claro para la Sala que la decisión tomada por el Procurador, por la cual se retira del servicio a la demandante tras ser declarada la insubsistencia de su nombramiento como Procuradora Judicial, se presume tomada en aras del buen servicio e inequívocamente bajo el ejercicio de la facultad discrecional con la que contaba el nominador para disponer de dicho cargo, por lo que se procederá a determinar si dicha presunción logró ser desvirtuada por la parte actora con las

pruebas que reposan en el expediente o sí por el contrario, la misma se mantuvo incólume. Al respecto, en la demanda se alega que la desvinculación de la actora, realizada bajo la égida de la facultad discrecional, se debió fue a la conducta irregular en la que presuntamente incurrió la misma al interior de las dependencias del CTI de la Fiscalía, con ocasión a la detención de su esposo ocurrida el 4 de octubre de 2005, en virtud de lo cual se inició en su contra el proceso disciplinario radicado No. 009-133357-05, Según da cuenta la prueba trasladada el aludido proceso disciplinario, la cual es valorada por reunir las exigencias legales para ello, las actuaciones adelantadas dentro de dicho trámite se resumen de la siguiente manera: el 10 de noviembre de 2005 se dio apertura a la investigación en contra de la actora; el 13 de diciembre de 2005 se dispuso la suspensión provisional en el cargo, el 15 de marzo de 2006 se formularon cargos en su contra; el 16 de mayo de 2006 se dispuso la prórroga de la suspensión provisional; el 3 de noviembre de 2006 se profiere fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable a la actora, imponiéndosele como sanción la destitución en el cargo e inhabilidad por dieciséis (16) años, decisión que fuera confirmada el 31 de mayo de 1 Exp. 0652-02 M. P. Arango Mantilla. S-C-146/01, S-C-245/95, S-C-399/95, S-C-334/96, SC-031/97, S-C-031/97 y S-C-443/97.

8 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 9 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – 2007 por la Viceprocuraduría General de la Nación, al resolver el recurso de apelación. Al respecto, no advierte la Sala siquiera indicio alguno dentro del plenario respecto a la desviación de poder que alega la parte actora por existir presuntamente móviles distintos que influyeron en la insubsistencia decretada; no acredita la parte interesada que el Procurador haya perseguido, con la expedición del acto acusado, un fin distinto al establecido en la ley, esto es, no se logra demostrar en el presente caso que la desvinculación de la actora haya tenido nexo causal alguno con el proceso disciplinario adelantado en su contra. La desviación de poder se presenta cuando una facultad es ejercida por quien es competente para ello pero con finalidades distintas a las dispuestas por la ley y, tal como se mencionó, al proceso no se allegaron pruebas suficientes e idóneas tendientes a acreditar tal supuesto. Ahora bien, cualquier irregularidad que se pueda haber presentado dentro del trámite del aludido proceso disciplinario, como la alegada (en este proceso) imposibilidad de prorrogar la medida de la suspensión provisional en el cargo, o la no valoración de pruebas, etc., no corresponde ser dilucidada en esta oportunidad debido a que lo que aquí se demanda es el acto de

insubsistencia y no la decisión que puso fin a la investigación disciplinaria…” (Fls. 291 a 306).

V. IMPUGNACIÓN La parte actora sustentó la apelación aduciendo: “…Lo que se pone de presente ante la justicia es la evidente relación de causalidad entre la insubsistencia y el hecho de que el Procurador vio frustrado su propósito de retirar del servicio a la demandante, haciendo uso de la prerrogativa de suspenderla provisionalmente del cargo, mientras se adelantaba la investigación disciplinaria, con lo cual, utilizó con abuso de potestad nominadora y la ejerció con autoritarismo y soberbia, que tipifica desviación de poder, pues la facultad de libre nombramiento y remoción no puede usarse con fines sancionatorios, pues para ello está el procedimiento disciplinario donde se otorgan todas las garantías y etapas procesales para la defensa del investigado…” (Fls. 308 a 313).

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6. 1. Parte actora

9 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 10 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – Registró escrito reiterando lo precedente, como se observa a los folios 331 a 348. 6. 2. Extremo pasivo También registró este especial escrito ratificando lo expuesto a lo largo de la primera instancia, como se lee a los folios 344 a 356.

VII. 0PINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Criterio general El concepto jurídico de esta Agencia del Ministerio Público, es que la recurrida providencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones. 7. 2. Problema jurídico Con arreglo al discurso de la alzada, concretamente se debate en esta instancia si las decisiones de suspensión provisional adoptadas en contra de la activa fueron la causa eficiente para expedir el acto acusado, razón por la cual se desnaturalizó la facultad discrecional y, por lo mismo, se incurrió en desviación de poder. 7. 2. 1. La suspensión provisional disciplinaria Prevista en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 de ella ha manifestado la Corte Constitucional, a través de su pronunciamiento contenido en la S-C450 de 2003, que procediendo respecto de las faltas disciplinarias calificadas como gravísimas o graves y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite

que continúe cometiéndola o que la reitere, que: “…

“3. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO NO ES DESCONOCIDO

POR LA NORMA ACUSADA…4. LA NORMA ACUSADA NO VIOLA

EL DERECHO AL BUEN NOMBRE…5. LOS EFECTOS SOBRE LA

REMUNERACIÓN DEL SERVIDOR QUE SEA SUSPENDIDO NO

10 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada

VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 11 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo –

DESCONOCEN EL DERECHO AL TRABAJO NI EL DERECHO AL

MÍNIMO VITAL…6. LOS PROBLEMAS DE PROPORCIONALIDAD Y LA NECESIDAD DE UNA SENTENCIA CON CONDICIONAMIENTOS…Por las razones anteriores, la Corte condicionará la exequibilidad de la norma para excluir del ordenamiento jurídico las interpretaciones mencionadas contrarias a la Constitución y para asegurar que se respetarán los derechos del suspendido dentro de un Estado Social de Derecho. Así, la declarará exequible en el entendido de que el acto que ordene la prórroga debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión inicial; y la segunda prórroga solo procede si el fallo de primera o única instancia fue sancionatorio…”. Por tanto, es consideración de esta Agencia Fiscal que las precedentes motivaciones son aplicables al evento de controversia en cuanto que queda a salvo el derecho fundamental del debido proceso, lo cual comporta que las decisiones adoptadas a través de este mecanismo son autónomas y se dictan, si bien discrecionalmente, atendiendo la reunión de los dos (2) requisitos de procedibilidad, como sucedió en el de autos. 7. 2. 2. Discrecionalidad Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el CE ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos,

mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. Sobre el particular, dicha Corporación expresó lo siguiente: “La posibilidad de declarar insubsistencias, es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye una sanción disciplinaria, pero de dicha 11 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Orfenery Hoyos de Quesada VS. Procuraduría General de la Nación Rad. No. 760012331000200603697 01 r. i: 1278/11 siaf: 2012 – 81189 12 Concepto ministerio público No. 059/12 -15 de marzo – facultad ha de hacer uso la administración con el único y exclusivo fin de mejorar el funcionamiento de la entidad y el de procurar el buen servicio público. “No obstante, esta Corporación advierte que aun cuando se considera facultad discrecional no puede utilizarse de modo arbitrario, sino que ha de estar ajustada a los fines para los cuales fue concebida. “Significa lo anterior, que aun cuando no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la

administración no está obligada