PGN - EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Políticas, planes y estrategias comercia

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por toma de decisión colegiada en favorecimiento de un particular INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Por falta de uniformidad y continuidad en decisiones administrativas EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Naturaleza jurídica EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Políticas, planes y estrategias comerciales EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Actas de decisión de junta directiva Estos hechos y materias objeto de regulación, no ha sido materia de cuestionamiento, es decir resulta evidente que entre una y otra acta se varió el beneficio otorgado a la empresa “Licores el Golfo”, lo que es materia de controversia, entre otros temas es que llevó a esta variación y cuáles son las consecuencias de dicha situación. ERROR-Es causal de eximente de responsabilidad/ERROR-Debe ser invencible e insuperable Acerca de si se estima como un error craso o no el cambio de una decisión a otra, encuentra el despacho que se debe precisar en primer lugar que el error constituye una causal propia de exclusión de responsabilidad, en los términos del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002; no obstante dicha convicción de que su conducta no constituye falta disciplinaria, requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, ya que no todo error es eximente de responsabilidad. El error que exonera de responsabilidad es aquel que resulta invencible, insuperable y que no se relaciona con la ignorancia. ERROR-Diferencias entre el sustancial y el accidental ANTIJURIDICIDAD-Equivale a la ilicitud sustancial

En el ámbito de la antijuridicidad, que en materia disciplinaria ha sido denominada legalmente como “ilicitud sustancial”, no se puede desconocer el defensor que la primera acción del juzgador es determinar el desacuerdo entre el comportamiento censurado y las disposiciones normativas que regulan el quehacer del disciplinado en el punto por el cual se le investiga y juzga. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Culpabilidad a título de dolo 1 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por expedición de conceptos con fuerza vinculante RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por decisiones tomadas en forma colegiada En los actos de carácter colectivo, como el tomado en los comités, como el que nos ocupa no se puede exigir al juzgador que determine la participación individual de cada miembro, salvo que se logre demostrar debate, confrontación y/o salvamento de votos entre sus miembros, los cuales sin lugar a duda debieron quedar contemplados en el acta que da cuenta de dichas situaciones, lo que no sucede en el caso en particular, la naturaleza de decisión unánime colectiva y sin salvamento por ninguno de sus miembros permite evidenciar la conformidad de todos sus miembros con la decisión adoptada. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación sustancial de deberes funcionales ANTIJURIDICIDAD-Cuando la conducta atente contra el buen funcionamiento del Estado y contra sus fines FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Principios reguladores RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Es independiente de la responsabilidad fiscal/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No se extingue por devolver o restituir el bien afectado con la falta

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-A título de culpa La culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño. Se manifiesta, de acuerdo con la doctrina, por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes. FALTA DISCIPLINARIA-Debe analizarse con relación al cumplimiento del Manual de Funciones RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La imputación debe ser la misma a los miembros de comité que ejercen iguales funciones En este caso, encuentra el despacho que le asiste razón al defensor en cuanto a que la imputación hubiera podido ser común a todos los miembros del comité, por cuanto la labor desplegada fue la misma, si bien el empleo desempeñado era distinto la actividad en concreto fue común y en pie de igual para todos los integrantes aquí cuestionados. 2 INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO-La carga de la prueba corresponde al Estado INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO-Debe demostrarse que es real y ocurrido con ocasión de sus funciones En el caso del enriquecimiento ilícito de servidores públicos el Estado debe demostrar que éste es real e injustificado y ocurrido con ocasión de sus funciones; así, cualquier incremento no se presume ilícito, sino aquel que es desproporcionado, que carezca de explicación razonable financiera, contable y legalmente. Por lo que para demostrar el incremento injustificado, las pruebas más idóneas, conducentes y pertinentes no pueden ser otras que las contables, financieras y en general las de tipo económico y patrimonial, en este caso del tercero supuestamente beneficiado injustificadamente.

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Dependencia: PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA ECONOMÍA Y LA

HACIENDA PÚBLICA

Radicación IUC: 079-03056-2009

Implicados: CARLOS ARTURO FEHO MONCADA,

ALVARO MONTOYA SALAZAR

AGUSTÍN MORENO ARISTIZABAL,

HENRY FONSECA CRUZ.

Cargo Gerente Gerente Administrativo Gerente Financiero

Gerente Comercial Entidad: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Quejoso: Informe de servidor público Fecha de Queja: Junio 28 de 2009

Fecha de Hechos: Julio 31 de 2008

Asunto: Fallo de Segunda instancia

Bogotá D.C. 22 de marzo de 2013 Procede el despacho a evaluar la posibilidad de acceder o no a los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto por los señores CARLOS ARTURO FEO MONCADA, ALVARO MONTOYA SALAZAR, AGUSTIN MORENO ARISTIZABAL y HENRY FONSECA CRUZ en contra del falla de primera instancia adoptado el 20 de diciembre de 2012. COMPETENCIA PARA CONOCER EL RECURSO De conformidad con el artículo 25 del Decreto 262 del 2000 son funciones disciplinarias de las procuradurías delegadas, entre otras, por disposición del numeral 4. “Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales”. I.- ANTECEDENTES La presente actuación tuvo origen en el reporte de la Contraloría General de Caldas. El 6 de agosto de 2009, la Procuraduría Regional de Caldas dispuso la apertura

de indagación preliminar en averiguación de responsables de la Industria Licorera de Caldas consagrando como hechos presuntamente irregulares los siguientes (Folios 105 a 107): “ – Cambio de decisiones tomadas por el Comité de Mercadeo, Acta 37 de 24 de julio de 2008Acta 38 del 31 de julio de 2008, donde presuntamente se favorece a un particular “DISTRIBUIDOR LICORES DEL GOLFO S.A. Sincelejo Sucre”, se 4 cambio licor de degustación por licor de bonificación y se amplió la entrega de unidades. - Presuntas irregularidades en la realización de registros dentro de la información financiera aplicando la decisión tomada por el Consejo Directivo en el Acuerdo 21 del 21 de julio de 2008, la cual daba inicio a partir del 1 de septiembre de 2008, previo el cumplimiento de unas cuotas de compras establecidas para los meses de agosto a diciembre de 2008, otorgando una nota de crédito que se podía usar para compras de nuevo licor. - Registro de salida de unidades empleando sucursales del sistema financiero no corresponden” La misma Regional mediante proveído del 18 de mayo de 2010 dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de ALVARO MONTOYA

SALAZAR, AGUSTIN MORENO ARITIZABA, SAMUEL GOMEZ MEJIA, JOREGE

ENRIQEU VELASQUEZ YEPEZ en calidad de Gerente Administrativo, Gerente Financiero, Gerente Comercial y Asesor Jurídico respectivamente de la Industria licorera de Caldas (Folio 120) Mediante decisión del 1 de febrero de 2011 se ordenó vincular a la presenta

actuación disciplinaria a los doctores CARLOS ARTURO FEHO MONCADA y HENRY FONSECA CRUZ, en sus condiciones de Gerente y Gerente Comercial, se prorroga la investigación por el término de tres meses más y se ordena la terminación del procedimiento a favor de los doctores SAMUEL GOMEZ MEJIA y JORGE ENRIQUE VELASQUEZ YEPEZ, en sus condiciones de Gerente Comercial y Asesor Jurídico de la Industrial Licorera de Caldas, respectivamente. (Folio 554) El 22 de febrero de 2011 el Procurador Regional de Caldas se declara impedido y remite la actuación al Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa (Folio 616 y 617). Correspondiendo resolver el mismo al Procurador Segundo Delegado para Vigilancia Administrativa, quien la acepta mediante auto de fecha 7 de marzo y asigna el conocimiento a la Procuraduría Regional de Risaralda (Folios 626 y siguientes) El Procurador Regional de Risaralda mediante decisión del 9 de noviembre de 2011 dispuso el cierre de la investigación disciplinaria, auto que fue notificado a los sujetos procesales (Folio 800) El 16 de febrero de 2012 la Regional Risaralda formula pliego de cargos en contra

de CARLOS ARTURO FEHO MONCADA, ALVARO MONTOYA SALAZAR; AGUSTIN MORENO ARISTIZABAL y HENRY FONSECA CRUZ (Folios 805 y siguientes) .

El 23 de octubre de 2012 se da cumplimiento al artículo 169 de la Ley 734 de 2002 y se corre traslado para alegar de conclusión (Folio 904)

El 9 de enero de 2013 la Procuraduría Regional de Risaralda concede el recurso de apelación interpuesto, ordenando la Remisión a la procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, llegando a dicha dependencia el 21 de enero (Folio 968) 5 La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública mediante auto de fecha 12 de febrero de 2013 considera que no es un asunto de su competencia, y ordena la remisión a esta Delegada (Folio 997) II.- DECISION IMPUGNADA La decisión objeto de impugnación, es el fallo de primera instancia proferido por el Procurador Regional de Risaralda el 20 de diciembre de 2012, observable a folios 935 y siguientes del expediente disciplinario. La estructura y contenido del proveído cuestionado es el siguiente: un acápite de antecedente, la transcripción de aparte de la providencia de cargos, acto seguido contiene el análisis de los descargos y la referencia a los alegatos de conclusión, paso seguido procede a las consideraciones del despacho. En el fundamento argumentativo del fallo realiza unas consideraciones generales acerca del interés del derecho disciplinario, precisando que ronda la presente actuación en la decisión asumida por el Comité de Mercadeo de la Industria Licorera de Caldas, el cual se encuentra organizado por el acuerdo 031 de 2003, modificado por el Acuerdo 018 de 2008, siendo vinculado el Gerente General pro su activa participación en los comités cuestionados.

Se indica: “se le imputó al doctor CARLOS ARTURO FEHO MONCADA, en su condición de Gerente General de la Industria Licorera de Caldas, el haber

participado dentro del comité de mercadeo realizados los días 24 y 31 de julio de 2008, variando entre una y otra reunión una decisión que pudo afectar los intereses de la entidad, pues no existía para su adopción un análisis serio, financiero previo del comité de mercadeo que la fundamentara; igualmente no existía una relación contractual vigente entre Licores del Golfo S.A y la ILC, que permitiera realizar un canje publicitario con la deuda que ésta tenía para con el comercializador. La propuesta contenía un solicitud de vinculación directa de la ILC con licor y publicidad en un total de $50.000.000 y en parte alguna se trató el tema de degustación o bonificación; desconociendo así la reglamentación interna de la entidad, expedida tanto para entregar licor de degustación en actividades promocionales y/o licor de bonificación en actividades promocionales, pues con la decisión adoptada en la reunión del comité de mercadeo, celebrada el día 31 de julio de 2008, se generó un incremento en el patrimonio del distribuidor en la suma de $33.349.526, la cual finalmente fue reintegrada el día 21 de agosto de 2009, previa concertación con éste realizada el día 12 del mismo mes y año” Precisa el juzgador de instancia que no se le imputa el deber de realizar un estudio previo para la toma de decisión sino el deber de adoptar la decisión existiendo dicho estudio técnico. No resulta cierto, afirma el Regional, que las decisiones del Comité de Mercadeo no sean obligatorias, lo cual se prueba en el hecho que haciendo tomado la decisión el 31 de julio de 2008, inmediatamente la

6 Secretaria del mismo libra oficio a facturación y despacho para Industria Licorera de Caldas para aprobar el licor en las cantidades allí indicadas. “el comité de mercadeo, como se dijo, cumple una función vital en la tramitación de las actividades promocionales que ofrece la ILC, de él se deriva la transparencia y la selección del distribuidor que presenta solicitudes para la distribución de los productos en los territorios que cuentan con convenios administrativos debidamente vigentes. Entonces, su aprobación a través del acta no sólo es importante para efectos de indicar por qué una u otra solicitud es la más favorable o es rechazada, sino también porque a través de ella es que se da impulso a los procedimientos administrativos internos, de facturación, distribución y entrega del producto.” Señala la providencia que se omiten los contenidos de la reglamentación interna de la Licorera, en particular el Acuerdo No. 009 de 2006, artículo 1, y el Acuerdo 11 de 2008, y concluye: “Del texto de estos acuerdos se desprende, que tanto el licor de degustación, como el de bonificación, permite los canjes publicitarios, por tanto, es deber del comité de mercadeo y del mismo Gerente General como participante activo en dicho comité, analizar qué situación era la más favorable y conveniente para la entidad” No admite el error en la transcripción del acta No. 38, como causante de la situación investigada con base en la respuesta dada inicialmente a la Contraloría y el hecho de tratarse de la revaluación de una decisión adoptada en el acta No. 37 de julio de 2008.

Dentro del sustento para no considerar lo sucedido como un error se encuentra lo afirmado por el a quo: “tampoco puede aceptarse que una vez detectado el “presunto error”, éste se corrigió pues no debe dejarse de lado que el reintegro del dinero objeto de canje con el distribuidor, ocurrió fue precisamente como consecuencia del hallazgo fiscal que detectó la Contraloría Departamental de Caldas y no porque los miembros del comité se hubieran percatado del error como lo pretende hacer ver la defensa y para sustentar aún más lo aquí consignado, bástenos con remitirnos a la declaración rendida ante este Despacho por la doctora Luz Mary Villa Hoyos”, concluye que sólo después de haber detectado el error es que se busca resarcir el daño ocasionado. Luego pasa al análisis de la calificación de conducta, la culpabilidad y la ilicitud sustancial para descartar la afirmación realizada por la defensa en cuanto a que se tienen los elementos de juicio requeridos para imputar responsabilidad y procede a analizar los criterios para tasar la sanción a imponer y concluye que se impondrá “SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO, por el término de mes y medio (45) días”, los cuales se convierte en salarios por un valor que asciende a $12.701.754. En cuanto a los señores ALVARO MONTOYA SALAZAR y AGUSTIN MORENO ARISTIZABAL realiza análisis conjunto de la defensa, dado que están representados por el mismo togado. Anuncia el fallo de instancia que: 7 “Al doctor ALVARO MONTOYA SALAZAR en su condición de Gerente

Administrativo de la Industria Licorera de Caldas, se le imputó reproche disciplinario por su calidad de integrante del comité de mercadeo que participó con voz y voto en los comités realizados los días 24 y 31 de julio de 2008, variando entre una y otra reunión una decisión que pudo afectar los intereses de la entidad, pues no existía para ello un análisis serio, financiero previo del comité de mercadeo que la fundamentara; igualmente no existía una relación contractual vigente entre Licores del Golfo S.A y la ILC, que permitiera realizar un canje publicitario con la deuda que ésta tenía para con el comercializador. La propuesta presentada al comité para su análisis contenía un solicitud de vinculación directa de la ILC con licor y publicidad en un total de $50.000.000 y en parte alguna se trató el tema de degustación o bonificación; desconociendo así la reglamentación interna de la entidad, expedida tanto para entregar licor de degustación en actividades promocionales y/o licor de bonificación en actividades promocionales, pues con la decisión adoptada en la reunión del comité de mercadeo, celebrada el día 31 de julio de 2008, se generó un incremento en el patrimonio del distribuidor en la suma de $33.349.526, la cual finalmente fue reintegrada el día 21 de agosto de 2009, previa concertación con éste realizada el día 12 del mismo mes y año. Al Doctor AGUSTIN MORENO ARISTIZABAL, se le imputó como reproche que en su condición de Gerente Financiero de la Industria Licorera de Caldas, e

integrante del comité de mercadeo participó con voz y voto en el comité realizado el día 31 de julio de 2008, acogiendo la decisión de los demás integrantes del comité y del Gerente General, en donde se variaba la decisión adoptada en el comité de mercadeo, realizada el día 24 de julio de 2008, que variaba la medida de aprobar a favor de Licores del Golfo, la entrega de licor de degustación a bonificación, el grado de culpabilidad y calificación de la falta fue similar a la imputada a todos los miembros del comité” Ante la supuesta falta de determinación del perjuicio causado atribuido por el defensor replica el Procurador Regional que el reproche disciplinario tiene que ver con la falta de acatamiento a la reglamentación interna y que sino hubiera sido por el hallazgo fiscal nunca se hubiera procurado el resarcimiento económico de la Licorera. No acepta tampoco el argumento relacionado con el actuar de buena fe de los implicados, en tanto sólo dicho principio es aplicable cuando se encuentra exento de culpa, lo cual no se predica en este evento. Como no lo es el hecho de que se impute responsabilidad objetiva, ya que, según el juzgador de instancia existen suficientes pruebas que demuestran la aceptación de falencias en el procedimiento que avaló la solicitud del distribuidor quien así lo manifiesta, como también la doctora LUZ MARY VILLA HOYOS. “eran miembros del comité de mercadeo debidamente nombrados por acto administrativo, tenían voz y voto en el mismo, sus decisiones constituían un requisito previo para el impulso de actuaciones administrativas y presupuestales

que tuvieran estricta relación con actividades promocionales de venta y 8 distribución de productos que ofrece la ILC, por tanto, al desconocer los deberes propios de su cargo y función, actuar contrario a derecho, lo hace inmerso en falta disciplinaria, pues en manera alguna se le cuestionó que como consecuencia de la decisión que modificó lo ya aprobado en comité el día 24 de julio de 2008, hubiese sido intencional y con el ánimo de causar un perjuicio, lo que sí se les reprocha es que no hubiesen investigado a nivel interno, no se hubiesen percatado qué consecuencias traía el variar una decisión a otra, más cuando no existía un estudio previo financiero presentado por la dependencia competente que así fundamentara esta decisión” Descarta la réplica de la confianza legítima por cuanto se trata de decisión colegiada, dado que cada miembro toma su determinación fundado en sus propios criterios. Pasa al análisis de la calificación de la falta, la conducta descrita como gravísima atribuida a título de culpa, concluyendo la existencia de ilicitud sustancial, para concluir que se sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo por 45 días. En cuanto a HENRY FONSECA CRUZ, en calidad de Gerente Comercial se le atribuyó la misma conducta que a los anteriores. No se acepta la calificación de error de lo sucedido, se estableció que existía un convenio entre los Departamentos de Sucre y Caldas de introducción o intercambio de licores, pero ello no es óbice para respaldar la decisión el comité de otorgar prebendas a Licores del Golfo.

El juzgador indica que no encuentra de recibo la demanda de hacer diferencia entre degustación, bonificación, licor comercial, vinculación directa, indicando: “de acuerdo con la reglamentación interna expedida por la misma ILC, se puede determinar que el licor que en principio fue autorizado para impulsar las marcas bajo la figura de DEGUSTACION (regalado al consumidor); fue posteriormente entregado como licor comercial bajo la figura de BONIFICACION (vendido al consumidor), incrementado en su cantidad a 7006 botellas de Ron Viejo de Caldas, lo que da como resultado que se registre las ventas con licor comercial a un costo de cero pesos para el distribuidor Licores del Golfo S.A., con cargo a los costos de venta de la Industria Licores de Caldas por un valor de $33’349.526, conforme a lo demostrado en las facturas de venta No 110350 de agosto 19 de 2008 y 110516 de septiembre 10 de 2008; por lo tanto sí existe claridad en la diferencia de los términos y fue precisamente por ello que se dio lugar a la presente imputación” Se está el despacho de primera instancia a lo analizado en apartes anteriores respecto de la ilicitud sustancial y el argumento de ausencia de culpabilidad, pasando al análisis de la calificación de la falta, el elementos culpabilidad y la tasación de la sanción para concluir la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de mes y medio (45) días.

III.- DE LOS RECURSOS

9 El fallo fue notificado el 28 de diciembre de 2012 de acuerdo con las constancias secretariales que reposan a folios 965 a 967.

El doctor RAFAEL MEJIA GUEVARA mediante escrito recibido por la Procuraduría Regional de Risaralda el 31 de diciembre de 2012, en representación de CARLOS ARTURO FEHO MONCADA, presenta recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia. Parte el togado de realizar consideraciones generales acerca del presupuesto que se requiere para la imputación de responsabilidad, la cual además debe ser de carácter individual y no colectivo, insistiendo que se trata de “un craso error”, no compartiendo lo manifestado por el juzgador de primera instancia, en cuanto a no admitir lo expresado en tal sentido por los doctores AGUSTIN MORENO y ALVARO MONTOYA, descartando como prueba de cargo el testimonio de la doctora LUZ MARY VILLA HOYOS, jefe de Control Interno ya que ella da cuenta de que no tenía conocimiento de los hechos como tampoco de lo sucedido al interior de las reuniones que dan origen a esa discusión, por lo que no puede aclarar nada al respecto. No encuentra fundamento para considerar como ilícito disciplinario el que sólo a partir de los hallazgos fiscales de la Contraloría se haya advertido el error ya que el control interno no lo hizo de manera oportuna. Habla de la antijuridicidad y cómo debe analizarse en materia disciplinaria, para lo cual cita además un aparte citado por el Procurador General de la Nación, ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO “Reflexiones académicas en Derecho Disciplinario y Contratación Estatal” Asegura el escrito que “Significa lo referido que el simple desacuerdo entre el acto funcional y la norma de regulación no es suficiente para la configuración del

injusto, postura que atiende criterio de naturaleza constitucional que debe atenderse de manera estricta y de allí nuestro reproche frente a la providencia objeto de alzada, pues sin lugar a dudas a lo largo de toda la providencia, el despacho se esfuerza en mostrar la desavenencia entre los contenidos de las actas del Comité de Mercadeo y los acuerdos que regulan las diversas formas de incentivar la promoción de los productor de al ILC, descartando sin pruebas de soporte la existencia del error alegado como ejercicio defensivo por parte de los miembros integrantes de dicha Junta o Comité y sin que se detenga además a establecer, con fundamento en la prueba, cuál fue el roll trascendente de cada uno de ellos en la conformación del injusto” Considerando insuficiente lo indicado por el proveído sancionatorio, afirmando que se requiere pruebas de cómo se hizo uso de la capacidad del sujeto para trasgredir el deber funcional con pretensiones de antijuridicidad o de afectación de los fines de la administración pública. Asegurando que la conciencia de la antijuridicidad “implicaría la demostración inequívoca que tanto mi representado como los demás disciplinados pretendía a toda costa afectar la administración pública, liberándose del poder de sujeción sin importar las consecuencias de ello” 10 Asegura que el hecho de afirmar que no existe prueba de al intención de desconocer la norma significa en verdad falta del elemento subjetivo necesario para imputar responsabilidad. Y cita otro aparte citado al parecer por el Procurador General de la Nación, acerca de la ilicitud sustancial.

Concluyendo su cuestionamiento afirmando: “si bien está claramente definido el roll funcional de mi representado, cuál era el alcance y magnitud de sus deberes, la postulación de los mismos deben acompasarse con las acciones realizadas en procura del daño sustancial al servicio público, y la demostración del componente subjetivo de la ilicitud, pero reiteramos fue la propia actitud de mi representado cuando se advierte el error procedimental que tomas (sic) las acciones necesarias para evitar el daño a la administración, que es justamente el comportamiento esperado de su deber como Gerente General y además desvirtúa el pleno conocimiento de la antijuridicidad” El doctor JORGE EDUARDO MISSAS GOMEZ, en representación de HERNY FONSECA CRUZ, mediante documento visible a folio 976 y siguientes del encuadernado sustenta recurso de apelación en dos aspectos que titula:

1. Desconocimiento del criterio de ilicitud sustancial 2. “Proferimiento (sic) de la decisión sancionatoria fundamentada en la responsabilidad objetiva” Respecto del primero atribuye una omisión en al juzgador de instancia, asegura que la referencia de este último a que se aplique lo argumentado en otro aparte de la decisión “desconoce el imperativo que el mismo estatuto disciplinario impone de motivar las decisiones judiciales, en tanto el punto de ilicitud sustancial no podía despacharse con los mismos argumentos con los que fueron analizados los aspectos fácticos de los hechos que dieron origen a la investigación y la culpabilidad de mi defendido, aspectos estos que, si bien es cierto influían en el análisis del principio de ilicitud sustancial, debió analizar el funcionario de instancia

y manifestar (como era su obligación Constitucional y legal) los motivos que le llevaban a desdeñar la posibilidad de acoger el principio ofrecido y nocomo se hizoindicar que ello se suplía con las consideraciones de otros aspectos propuestos por la defensa” Para a realizar un análisis de la ilicitud sustancial indicando que se trata de una categoría propia del derecho disciplinario y pasa a referir apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-417 de 1993 que se refiere al régimen disciplinario como herramienta del Estado para alcanzar sus fines. Luego se refiere a un concepto de la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado refiriendo apartes de dos conceptos del mes de agosto de 1996, haciendo nuevamente alusión al propósito del régimen disciplinario público. Trae como argumento la trascripción de una decisión del Consejo de Estado de 1987, en la que se lee el objetivo de la sanción disciplinaria y la facultad sancionadora de la administración. 11 Concluye que el derecho disciplinario en general tiene como fin dirigir la conducta de quienes tienen relación especial de sujeción con el Estado, dentro de un marco de parámetros éticos que aseguren la función social que cumple dentro un Estado Social y Democrático de derecho. Vuelve a citar decisiones de la Sala de Consulta y servicio civil, referente a las sanciones disciplinaria y la potestad sancionatoria disciplinaria. Translitera aparte de una decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo de Estado relativa a la responsabilidad disciplinaria del abogado. La parte final de la transcripción anuncia: “Con lo anterior queda demostrado cómo los deberes

profesionales del abogado, consignados en el artículo 47 del Decreto 196 de 1971, estructuran y fundamentan los respectivos tipos disciplinarios; pero además, sirven como parámetros de interpretación en la labor de alinderar las conductas punibles y desechar lo impunible en la labor de adecuación típica que debe realizar el juez disciplinario” Sigue el escrito diciendo: “El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento de deber. Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial. Esto quedó definitivamente reconocido con la exigencia de la ilicitud sustancial con expresión de la afectación sustancial a los deberes funcionales.” Continúa citando “toda institución que emane de la misma debe responder a criterios de racionalidad y razonabilidad. Ya de por sí ello caracteriza la imposibilidad de existencia de deberes por los deberes mismos, sino que el in (sic) se (sic) de ellos debe encontrarse en los fines que el Estado persiga con su institucionalización.” Luego indica: “Todo lo anterior, fue suficientemente ilustrado y sustentado en los alegatos conclusivos, apoyados para ello en una extensa explicación de las implicaciones de los contenidos y diferencias técnicas de la distribución de licores, que no fueron entendidas por el funcionario de instancia, y que –obviamenteconllevaros a que no se pronunciara con suficiencia con respecto a ese principio de ilicitud sustancial, pues ello deviene irrefutablemente la ausencia de

antijuridicidad material en el comportamiento endilgado a mi prohijado, en tanto no fue él quien mutó el contenido de un acta que daba cuenta de unas decisiones que finalmente no afectaron la función pública, elemento éste primordial en el esquema de la estructura del Estado, compilada con suficiencia en nuestra Carta Fundamental.” Paso seguido incorpora según su decir aparte de la Sentencia C-09