PGN - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Naturaleza

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Aplicables a los contratos que celebre la ESE CARI

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN EMPRESAS

SOCIALES DEL ESTADO-Alcance EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico en materia contractual RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Excepciones en el régimen de derecho privado Ahora, la aplicación del régimen de derecho privado tiene excepciones en tratándose de inhabilidades e incompatibilidades, pues estos mecanismos tienen como finalidad la transparencia en la celebración de los contratos, caso en el cual se aplican las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, tal como lo ha indicado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto No. 1578 del 18 de junio de 2004, en el cual se señaló: RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Incorporación al código disciplinario En punto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por estar interesada en ello la moralidad pública, como lo previene el artículo 42 del Código Único Disciplinario (hoy artículo 36 de la ley 734 de 2002) ‘Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y en la ley’, a los servidores públicos de estas empresas [Sociales del Estado] que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los casos concretos, las causales que resulten pertinentes,

así como las otras incompatibilidades previstas en el artículo 44 ibídem, en lo que fuere menester. RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA LEY 80 DE 1993-Aplicables a los contratos que celebre la ESE CARI En consecuencia, tanto por el fin que persiguen las inhabilidades e incompatibilidades, cual es el de asegurar la igualdad, la moralidad y la imparcialidad, como por el reenvío normativo hecho en su reglamento de contratación, las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, son aplicables a los contratos que celebre la ESE CARI, y cualquier elucubración en contrario que se pretenda hacer, está vacía de sustento legal.

Expediente: 071-17642-06 1

Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia Por lo anterior, no son de recibo las consideraciones de la parte disciplinada en el presente proceso, acerca de que las causales de inhabilidad e incompatibilidad consignadas en la ley 80 de 1993 no son aplicables a la contratación de la empresa social del Estado a la cual pertenecían en la época de los hechos. DERECHO DISCIPLINARIO-Integrado por normas de remisión Tampoco el numeral 31, ya que como bien señaló la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005, el operador disciplinario debe señalar puntualmente cuál fue el principio vulnerado y, dado que el derecho disciplinario se encuentra integrado por normas de remisión y que las mismas, en cuanto señalen infracciones de deberes

funcionales se deben aplicar mutatis mutandi, es claro que su indeterminación conduce a la imposibilidad de efectuar imputaciones genéricas, como ocurre en el presente caso. FALTA DISCIPLINARIA-Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses/FALTA DISCIPLINARIA-No es atribuible a la Gerente de la ESE CARI Para este despacho, la imputación efectuada con fundamento en los numerales 17 y 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, no encaja en la conducta que pudo haber desplegado el disciplinado En efecto, en el asunto que se examina no es posible predicar que el mencionado gerente haya “actuado u omitido” a pesar de la existencia de una causal de inhabilidad o de incompatibilidad. Ello es así, porque dicha falta se predica de quien, estando incurso en una de esas causales, ejerce u omite un deber funcional, el cual le estaría vedado por hallarse en dicha situación. Es el caso del servidor público que encontrándose en ejercicio del cargo, se postula para otro de elección popular. En este caso la persona, no obstante su condición, “actúa” a sabiendas de que con la misma vulnera el ordenamiento jurídico. En el presente caso, no es dable sostener que el Gerente haya actuado a pesar de hallarse incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, ya que un aserto de esta naturaleza carecería por completo de sustento y resultaría ajeno a la realidad. Por consiguiente, el numeral en cita no le es aplicable al Gerente de la

ESE CARI.

Se hace necesario acotar que la conducta que debió atribuirse al Gerente, debió ser, concretamente, el numeral 30 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, según el cual constituye falta gravísima: “Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley”. En este orden de ideas, considera el despacho que no hay mérito para atribuirle al Gerente de la ESE CARI, la comisión de una falta disciplinaria, por cuanto es claro que funcionalmente NO era de su resorte analizar la viabilidad jurídica para contratar con la empresa ESTRIOS LIMITADA, en la que tenía participación una servidora pública de la entidad contratante, lo cual le impedía incluso presentar oferta dentro del proceso de selección respectivo. Teniendo en cuenta los diversos factores expuestos y acogiendo algunos de los argumentos expuestos por la defensa, este despacho ordenará la absolución de disciplinado, en su condición de Gerente de la ESE CARI, por dos razones, a saber: no Expediente: 071-17642-06 2 Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia haberse tipificado en forma clara y completa la conducta endilgada, con lo cual se vulneró el principio de legalidad, y por configurarse una causal de exclusión de responsabilidad como lo es la convicción errada e invencible de que la conducta no era constitutiva de falta disciplinaria. FALLO SANCIONATORIO-Adolece de precisión El fallo sancionatorio adolece de precisión, en este aspecto y es claro que la

imputación efectuada de manera genérica, incide indefectiblemente en el derecho de defensa y contradicción y, por ende, en debido proceso, razón por la cual el cargo así formulado, no está llamado a prosperar. En gracia de discusión, en caso de haberse tipificado correctamente la falta, tampoco habría lugar a la sanción que se le impuso al disciplinado, puesto que en parte alguna de la providencia sancionatoria se hizo el análisis subjetivo de su conducta, esto es, no se probó que el investigado, Gerente de la ESE CARI, conociera o estuviera enterado de la relación que tenía, Jefe de Planeación y Gestión, con la sociedad Estríos Limitada, proponente y adjudicataria de la contratación directa 001 de 2006, lo cual era determinante en este proceso, para hacerlo disciplinariamente responsable. VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADESContratar siendo Servidor público y socio de la empresa con que se contrata No sería de recibo admitir que la socia desconocía el giro de las actividades comerciales de la sociedad de responsabilidad limitada en la cual tenía participación, ya que ello riñe con el sentido común; por consiguiente, es claro que sus omisiones dan lugar a que su conducta se enmarque en el plano del ilícito disciplinario, por quebrantamiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 48, numeral 17 del Código Disciplinario Único, norma que le fue imputada y respecto de la cual obran en el proceso pruebas contundentes e incontrovertibles que materializan la comisión de falta gravísima como son: el

Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad ESTRIOS LIMITADA, su condición de Jefe de Planeación y Gestión de la ESE CARI de la ciudad de Barranquilla y el contrato 067 de 2006, celebrado entre la entidad pública en que laboraba y la empresa en la cual tenía participación. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Culpa grave Ahora bien, llegado el momento de catalogar la culpabilidad, estima el despacho que los elementos volitivo y cognoscitivo no se encuentran acreditados, para efectos de atribuirle a la disciplinada la comisión de una falta a título de dolo, dado que no existen elementos probatorios que así lo permitan. El despacho advierte que la funcionaria fue omisiva en requerir al representante legal y a la junta de socios, para que se abstuvieran de ofertar ante la empresa social del Estado en la cual laboraba, dado que esta condición les impedía contratar, por efecto de la inhabilidad que al respecto pesaba sobre la misma. El silencio y pasividad de la funcionaria permitió que se ofertara (lo cual de suyo estaba ya prohibido) y que más adelante obtuviera la Expediente: 071-17642-06 3 Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, a través del representante legal de la sociedad ESTRIOS LIMITADA. En este orden de ideas, la falta no se cataloga como dolosa, sino en la modalidad de CULPA GRAVE, por la falta de diligencia y cuidado que la servidora pública debía observar durante el ejercicio de las funciones encomendadas, y es el incumplimiento de tales deberes funcionales, el que conlleva a que su comportamiento se enmarque

en el campo de la ilicitud sustancial, ya que no existe argumento alguno que justifique su actuar. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios a tener en cuenta DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión en el ejercicio del cargo a la Jefe de Planeación de la ESE CARI Según lo expuesto, y considerando que la falta establecida en el cargo imputado a la disciplinada se califica como gravísima culposa, conforme lo señalado en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, corresponde una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, que de acuerdo con el artículo 47 del CDU, no será inferior a 30 días ni superior a 12 meses. Por lo cual, se modificará la sanción de destitución e inhabilidad general por el termino de diez años que le fuera impuesta en el fallo de primera instancia, por la de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO, POR EL TÉRMINO UN (1) MES, E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL

MISMO TÉRMINO.

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación N: 071-17642-06

Disciplinados: OSCAR GERMAN ROSALES RODRÍGUEZ y ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ Cargo y Entidad: Gerente y Jefe de Planeación de la ESE CARI Quejoso: De oficio Fecha Queja: 14 de julio de 2006

Fecha Hechos: 7 de marzo de 2006

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá Distrito Capital, 26 de febrero de 2010

Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, procede esta delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia del 25 de septiembre de 2007, proferido por la Expediente: 071-17642-06 4 Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia Procuraduría Regional del Atlántico, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a la señora ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 42.967.865 de Medellín, en su condición de Jefe de Planeación y Gestión de la ESE CARI, y al señor OSCAR GERMAN ROSALES RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 7.476.768 de Barranquilla, en su condición de Gerente de la E.S.E. Centro de Atención y Rehabilitación Integral - CARI de la ciudad Barranquilla, y les impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez y doce años respectivamente.

1. ANTECEDENTES 1.1. LA QUEJA El presente proceso se originó en el oficio 002040 del 14 de junio de 2006

(Fl. 1 C-1), mediante el cual el Procurador Regional del Atlántico, MIGUEL ÁNGEL PARRA VILLARREAL le solicitó al Gerente del Centro de Atención y Rehabilitación, oficiosamente, remitir copia de los contratos de suministro de medicamentos, de vigilancia privada y los celebrados para el funcionamiento de la unidad de cuidados intensivos.

1.2. INDAGACIÓN PRELIMINAR E INVESTIGACION DISCIPLINARIA Por auto del 16 de agosto de 2006, la Procuraduría Regional del Atlántico, ordenó indagación preliminar (fls. 127-129 C-1), y al evaluar las diligencias practicadas, mediante auto del 20 de octubre de 2006, halló mérito para ordenar investigación disciplinaria, en contra de OSCAR GERMAN ROSALES, Gerente de la ESE CARI; JOSÉ LUIS ACCINI MENDOZA, Secretario de Salud Departamental; FREDDY TRUJILLO DADA, Contratista; ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ, Jefe de Planeación y Gestión Comercial de la ESE CARI; OSVALDO VARGAS VELÁSQUEZ, Jefe de la Oficina Jurídica; CARLOS ALFONSO QUINTERO VIDAL, Subgerente científico, y FARID NAISSIR FAYAD, Subgerente Administrativo. La apertura de investigación se originó en la celebración del contrato 067 del 7 de marzo de 2006 por parte de la ESE CARI con la firma ESTRIOS LTDA., para la administración, gestión y operación especializada de una unidad de cuidados intensivos médica de adultos con capacidad de 10 camas (Fls. 246 – 265 C-1), con violación del régimen de inhabilidades. La Procuraduría Regional estableció que el señor FREDDY TRUJILLO DADA, socio de la firma ESTRIOS LTDA., es cuñado de JOSÉ LUIS ACCINI MENDOZA, quien se desempeñaba como Secretario de Salud Departamental y era miembro de la Junta Directiva de la ESE CARI, en la

Expediente: 071-17642-06 5

Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia época de los hechos; así mismo, estableció que la Jefe de la Oficina de Planeación y Gestión Ambiental de la ESE CARI, ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ era socia de la firma ESTRIOS LTDA. A la investigación fueron vinculados los servidores que integraban el Comité de Adquisiciones y

Contratación de Bienes: OSCAR GERMAN ROSALES RODRÍGUEZ,

Gerente de la ESE CARI; CARLOS ALFONSO QUINTERO VIDAL,

Subgerente Científico; FARID NAISSIR FAYAD, Subgerente Administrativo y OSVALDO ENRIQUE VARGAS VELÁSQUEZ, Jefe de la Oficina Jurídica. La investigación fue debidamente notificada a los presuntos implicados (Folios 325 – 330 C-1, 332-333 C-2). 1.3. AUTO DE CARGOS Mediante auto del 15 de mayo de 2007, la Procuraduría Regional del Atlántico, formuló pliego de cargos contra OSCAR GERMAN ROSALES RODRÍGUEZ, ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ, OSVALDO VARGAS VELÁSQUEZ, CARLOS ALFONSO QUINTERO VIDAL y FARID NAISSIR FAYAD, en sus condiciones de Gerente de la ESE CARI, Jefe de Planeación y Gestión, Jefe de la Oficina Jurídica, Subgerente Científico y Subgerente Financiero (Fl. 536-551). En la misma providencia se ordenó el archivo definitivo de las diligencias a favor de JOSÉ LUIS ACCINI MENDOZA y FREDY TRUJILLO DADA; el

primero, por cuanto no se demostró que en su calidad de Secretario de Salud Departamental haya tenido injerencia en la celebración del contrato 067 de 2006 ya que no participó en las etapas de selección en la contratación que se examina, y de otra parte, quedó probado que jamás ha sido socio de ESTRIOS LIMITADA. Por su parte la Procuraduría Regional del Atlántico ordenó el archivo a favor de FREDY TRUJILLO DADA, por cuanto es un particular que no se encuentra en ejercicio de funciones públicas, por lo tanto, a la luz del artículo 53 del Código Disciplinario Único, no es sujeto disciplinable. Ahora bien, la conducta imputada contra los disciplinados, fue descrita de la siguiente forma: OSCAR GERMAN ROSALES RODRÍGUEZ: En su condición de Gerente de la ESE CARI y por ende ordenador del gasto, desplegó conducta omisiva en desarrollo del proceso de contratación directa No. 001 de 2006 que culminó con la suscripción del contrato 067 de 2006, consistente en no dar aplicación al régimen de inhabilidades e Expediente: 071-17642-06 6 Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia incompatibilidades en que se hallaban en curso (sic) FREDY TRUJILLO DADA y ELSY BEATRIZ GALVIS VELEZ quienes siendo miembros de la empresa ESTRIOS LTDA el primero tenía parentesco de afinidad en segundo grado con JOSÉ LUIS ACCINI MENDOZA – miembro de la Junta Directiva de la ESE CARI y la segunda por ser Jefe de Planeación y Gestión de la ESE CARI.

OSVALDO VARGAS VELÁSQUEZ:

En su condición Jefe (sic) de Oficina Jurídica de la ESE CARI y miembro del comité evaluador que tuvo a su cargo la evaluación de la propuesta presentada por la empresa ESTRIOS LTDA dentro del proceso de contratación directa No. 001 de 2006, desplegó una conducta omisiva en cuanto tiene que ver con no dar cabal cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades al emitir concepto favorable y no pronunciarse sobre el hecho cierto de ser ELSY BEATRIZ GALVIS VELEZ socia de la empresa ESTRIOS LTDA y desempeñar el cargo de Jefe de Planeación y Gestión en la ESE CARI; así como también FREDY TRUJILLO DADA socio de la empresa ESTRIOS LTDA ser pariente dentro del segundo grado de afinidad con JOSE LUIS ACCINI MENDOZA - miembro de la Junta Directiva de la ESE CARI, permitiendo por ende la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar en el sector público.

CARLOS ALFONSO QUINTERO VIDAL: En sus (sic) condición de Subgerente Científico y miembro del comité evaluador que tuvo a su cargo la evaluación de la propuesta presentada por la empresa ESTRIOS LTDA dentro del proceso de contratación directa No. 001 de 2006, desplegó una conducta omisiva en cuanto tiene que ver con no dar cabal cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades al emitir concepto favorable y no pronunciarse sobre el hecho cierto de ser ELSY BEATRIZ GALVIS VELEZ socia de la empresa ESTRIOS LTDA y desempeñar el cargo de Jefe de Planeación y Gestión en la

ESE CARI; así como también FREDY TRUJILLO DADA socio de la empresa ESTRIOS LTDA ser pariente dentro del segundo grado de afinidad con JOSE LUIS ACCINI MENDOZA - miembro de la Junta Directiva de la ESE CARI, permitiendo por ende la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar en el sector público.

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Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia FARID NAISSIR FAYAD: En sus (sic) condición de Subgerente Financiero y miembro del comité evaluador que tuvo a su cargo la evaluación de la propuesta presentada por la empresa ESTRIOS LTDA dentro del proceso de contratación directa No. 001 de 2006, desplegó una conducta omisiva en cuanto tiene que ver con no dar cabal cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades al emitir concepto favorable y no pronunciarse sobre el hecho cierto de ser ELSY BEATRIZ GALVIS VELEZ socia de la empresa ESTRIOS LTDA y desempeñar el cargo de Jefe de Planeación y Gestión en la ESE CARI; así como también FREDY TRUJILLO DADA socio de la empresa ESTRIOS LTDA ser pariente dentro del segundo grado de afinidad con JOSE LUIS ACCINI MENDOZA - miembro de la Junta Directiva de la ESE CARI, permitiendo por ende la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar en el sector público.

ELSY BEATRIZ GALVIS VELEZ: Desplegó Conducta violatoria del régimen de inhabilidades e incompatibilidades como quiera que siendo socia de la

empresa ESTRIOS LTDA suscribió contrato No. 067 de 2006 con la ESE CARI, al mismo tiempo la investigada era Jefe de Planeación y Gestión de dicha ESE. El pliego reprochó a los disciplinados la violación de las siguientes disposiciones: - Los artículos 22, 23 y 48 numeral 17 y 31 de la Ley 734 de 2002 que disponen: Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

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Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente

ordenamiento. Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. - El artículo 32 numeral 1° del Acuerdo 091 del 16 de julio 2005

(Estatuto interno de la ESE CARI): Artículo 32. DEBERES. Son deberes del Gerente y funcionarios de la empresa los definidos en la norma que expida el Gobierno sobre la materia y los siguientes:}

1. Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los acuerdos, los reglamentos de la empresa. - El Acuerdo 092 del 16 de julio de 2005, por el cual se adopta el manual de contratación del Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud – CARI, el cual dispone: Artículo 6. De la competencia para dirigir convocatorias públicas y celebrar contratos: la competencia para ordenar y dirigir la celebración de contratos y para escoger contratistas, será del gerente.

Expediente: 071-17642-06 9

Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia Artículo 10. De las inhabilidades e incompatibilidades para

contratar. No se podrá contratar con las personas naturales o jurídicas incursas en causales de inhabilidad y/o incompatibilidades descritas en la Constitución Política y en la ley. Artículo 13. De los principios en las actuaciones contractuales del centro de atención y rehabilitación integral en salud ESE CARI. Las actuaciones de quienes intervienen en la contratación se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Para todos los disciplinados, la falta se calificó provisionalmente como gravísima a titulo de dolo (Folio 548 C-3). Los disciplinados fueron debidamente notificados del pliego de cargos (Fls. 565 al 569 y 696 C-3). 1.4. DESCARGOS El disciplinado OSVALDO ENRIQUE VARGAS VELÁSQUEZ, presentó escrito de descargos (fl. 572 - 586 C-3), en el cual expresó que los cargos carecen de técnica y en ellos no se determinó, al citar las normas quebrantadas, si hubo un concurso homogéneo o heterogéneo, ya que la complicidad correlativa ha desaparecido del ordenamiento penal, por lo que no hubo rigor en la formulación del mismo y el anónimo que dio origen a la actuación carece de ratificación, por lo cual carece de eficacia incriminatoria. Manifiesta que la inhabilidad e incompatibilidad que se predica no fue demostrada durante la indagación preliminar ni en la investigación disciplinaria; hace referencia a las versiones libres recibidas y expresa que para los miembros del comité evaluador era inadvertible dado que

desconocían la existencia de parentesco alguno entre Fredy Trujillo y José Luis Accini, así mismo la que correspondiera a Elsy Galvis quien sólo llevaba 22 días laborando en la ESE. Otro aspecto que resalta es que en la propuesta se presentó juramento de no estar incursos en causal de inhabilidad. Finalmente se refiere a la compra venta de las acciones que Fredy Trujillo y Elsy Galvis tenían en la compañía, la cual tuvo lugar el 14 de febrero de 2006, lo cual, teniendo en cuenta que el contrato se perfeccionó el 7 de marzo de 2006, da lugar a que no se configure conducta sancionable disciplinariamente, circunstancias que no deben pasar desapercibidas por el ojo ínclito del operador disciplinario, y permiten que se archiven las diligencias a su favor.

Expediente: 071-17642-06 10

Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia El disciplinado CARLOS ALFONSO QUINTERO VIDAL, presentó escrito de descargos, el 8 de junio de 2007 (fl. 602 - 606 C-3). En el mismo señaló que la queja anónima no fue ratificada y censura que los evaluadores no hayan sido individualizados ya que cada quien responde a un rol diferente, por lo cual se les debía examinar según el conocimiento que tuvieran del proceso evaluativo. Explicó que la señora Elsy Galvis nunca demostró interés en la selección del contratista; que él labora en una sede distante de la mencionada funcionaria y por lo tanto no tuvo posibilidad de advertir la inhabilidad que se imputa frente a la funcionaria, como tampoco entre Fredy Trujillo, quien es un ilustre

médico de la ciudad, y José Luis Accini. Aclaró que su evaluación apuntó al aspecto técnico cinético de la propuesta presentada, por lo que no se le puede tachar de cómplice de algo que desconocía y señala que la contratación de las ESE no se rige por la Ley 80 de 1993. El disciplinado OSCAR GERMAN ROSALES RODRÍGUEZ, presentó a través de apoderado escrito de descargos (fl. 607 - 615 C-3), en el cual hizo un análisis de las garantías del debido proceso y expresó que a su juicio existió una ambigüedad en los cargos, por cuanto quedó “desubicado” por la falta de técnica en la elaboración del mismo, ya que no hay precisión sobre el cargo y las normas transgredidas, y de otro lado no se efectuó un análisis de las pruebas que fundamentan los cargos. En capítulo separado argumentó la “falsa motivación” del cargo imputado, por cuanto parte de una premisa equivocada al afirmar que se violaron normas que regulan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación pública. Explica que las ESE, de acuerdo con el Decreto 1876 de 1994, se rigen por el derecho privado y se sujetan a la jurisdicción ordinaria. Acto seguido aclara que el Hospital Universitario CARI E.S.E., anteriormente denominado Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud ESE CARI, fue creado mediante Decreto Ordenanzal 0483 del 10 de diciembre de 1991; por Ordenanza 0042 del 5 de septiembre de 1994, se transformó en una empresa social del Estado, en acatamiento de la Ley 100 de 1993;

concluye afirmando que de acuerdo con la Ley 10 de 1990 y el Decreto 1876 de 1994 todas las empresas sociales del Estado son de carácter privado, por lo tanto no se les aplican las reglas de contratación de la contratación pública, en consecuencia, se vulneró el principio de legalidad. Concluye resaltando los principios de igualdad y buena fe. El disciplinado FARID NAISSIR FAYAD, presentó escrito de descargos a través de apoderado (fl. 618 - 628 C-3), donde expresa que sus actos han Expediente: 071-17642-06 11 Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia estado precedidos del principio de buena fe, sin desbordar los lineamientos constitucionales y legales; sostiene que en la etapa de selección se cumplieron todas las etapas, sin que en sus estudio se advirtieran circunstancias que impidieran recomendar, como en efecto se hizo mediante acta 003 del 4 de febrero de 2006, la adjudicación al proponente ESTRIOS

LIMITADA.

Sostuvo que el actuar u omitir a pesar de la existencia de causal de inhabilidad o incompatibilidad requiere que esta situación se determine al momento de la evaluación, sin embargo actuó de buena fe, ya que de haberlo advertido habría divulgado su existencia, pero desconocía que existiera el parentesco entre uno de los socios y el Secretario de Salud, al igual que la calidad de socia de la señora Elsy Galvis. Señala que no hubo demostración del parentesco entre el señor Fredy Trujillo y la hermana del señor ACCINI y recalca que no fue el disciplinado

quien incurrió en causal de inhabilidad, razón por la cual no se le puede atribuir la falta de actuar u omitir a pesar de la existencia de causal de inhabilidad o de incompatibilidad, por lo tanto no existe tipicidad en la conducta, como tampoco violación de deberes funcionales. La disciplinada ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ, presentó a través de apoderada escrito de descargos (Fl. 644 - 651 C-3), en el cual manifestó que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; por ello considera que enrostrarle el hecho de ser la Jefe de Planeación y Gestión Comercial de la ESE CARI, no es prueba de su dolo o culpa. Aduce que hubo violación del principio de igualdad, porque se benefició con el archivo de las diligencias a FREDY TRUJILLO y a JOSÉ LUIS ACCINI y la misma decisión no se adoptó con respecto a ella. Considera que se le vulneró el derecho de defensa porque aún a pesar de haberse aportado el manual de funciones, en el cual no se hace referencia a que dentro de sus funciones esté la de participar en los procesos contractuales de la ESE CARI, por lo tanto no está demostrado que haya sido ella quien cometió la falta disciplinaria. Manifiesta que en la investigación disciplinaria no se tuvo en cuenta el acta N° 8 del 14 de febrero de 2006, en la cual se recoge que en reunión extraordinaria de socios de ESTRIOS LIMITADA, la señora ELSY BEATRIZ GALVIS VÉLEZ le vendió al señor JOAQUÍN RÍOS JEREZ, sus dieciséis (16) cuotas accionarias, la cual resulta suficiente para exonerarla de

responsabilidad, por ello solicitó el archivo de la investigación.

Expediente: 071-17642-06 12

Yamil Eduardo Fallo de segunda instancia Mediante auto del 6 de julio de 2007 (Fl. 689), se decretaron las pruebas que fueron solicitadas en los memoriales de descargos de los disciplinados. 1.5. ALEGATOS DE CONCLUSION Por auto del 18 de julio de 2007 (Fl. 728 C-4), se corrió traslado a los disciplinados para que presentaran sus alegatos de conclus