PGN - ENCARGO - El procurador general de la nación lo hace en sus delegados sin que esté s

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia de Procurador Judicial FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-El nominador la ejerce con la finalidad de mejorar el servicio ENCARGO-Procede en diversas situaciones administrativas Afirma el demandante que no es posible el encargo si no existe vacancia o ausencia temporal o absoluta, lo que es cierto parcialmente, porque el encargo es procedente en diversas situaciones administrativas, como una licencia no remunerada, una suspensión, la prestación del servicio militar, algunas comisiones, es decir, cuando hay separaciones temporales del servicio pero no desvinculaciones del mismo, igualmente proceden en lo relativo a la ausencia temporal, así específicamente lo prevé la ley aplicable a los casos de los encargos en empleos de libre nombramiento (Art. 89 Dec. 262 de 2000). PERMISO-No comporta separación de funciones Es cierto que los permisos no generan vacancia del empleo, claro, ni más faltaba, pues no hay una separación considerable del servicio, sino moderada y corta, pero no quiere ello decir, que esa regla general no tenga excepciones, pues bien debe entenderse que no hay una norma precisa que regule los permisos del jefe del Ministerio Público, las previstas hacen relación al régimen ordinario de relaciones laborales al interior de la Procuraduría; pero, como las funciones de éste, en sus periodos de separación o ausencia temporal, deben tener continuidad para garantizar el servicio, pueden utilizarse las herramientas legales previstas para tales efectos; así, el permiso, como cualquiera otra de las situaciones administrativas que no comportan la desvinculación del servicio, sino que

representan una ausencia temporal, permite que las funciones del cargo concreto sean cumplidas con otros servidores, en general y, en el caso particular del máximo jefe del Ministerio Público, también, por cuanto la ley de estructura y organización de la Procuraduría prevé los mecanismos para la continuidad del servicio y al tiempo para la concesión de derechos; por ello, si es cierto que el permiso no lleva vacancia, pero no es cierto que en vacancia temporal o en ausencia temporal pueda encargarse de funciones. ENCARGO-El Procurador General de la Nación lo hace en sus Delegados sin que esté separado del cargo Puede el Procurador General encargar de sus funciones, parcial o totalmente al servidor delegado al cual estime lo hará debidamente, incluso podrá encargar de una función y mantenerse en las demás funciones, estando o no de permiso, porque no se trata de vacancia del cargo sino del cumplimiento de los deberes y funciones. El Procurador General no requiere de vacancia para poder encargar de sus funciones a un subalterno, pues el encargo, en la forma prevista por el Decreto 262 de 2000, no se limita por la existencia o no de vacancias, refiere simplemente al paso de unas funciones de un servidor a otro, sin que se necesite o requiera, en lo más mínimo, que su cargo se encuentre vacante temporalmente; por ejemplo, puede encargar a la Viceprocuradora o a un Delegado a que cumpla una o algunas de sus funciones, aun encontrándose en ejercicio y como titular del Despacho; así, estando en el ejercicio de sus atribuciones puede hacerlo, entonces y, con mayor razón, cuando deba ausentarse con motivos previstos y autorizados por la ley.

COMPETENCIA DE LA VICEPROCURADORA GENERAL DE LA NACIONEn materia nominadora En el presente caso, se cuestiona la competencia de la Viceprocuradora para expedir actos en ejercicio de la función nominadora, a lo que hay que decir, que incluso no se requería del acto de encargo, pues la ley le otorga o asigna a esa funcionaria o funcionario, según el caso, la atribución y la competencia para asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o absolutas, en este evento hasta cuando se posesione el nuevo titular (Art. 17-2, Dec. 262 de 2000); como en el caso se trata de un permiso, una ausencia temporal, podía la Viceprocudora asumir las funciones del Procurador General y continuar las actuaciones administrativas que le hubieren sido encomendadas, conforme a la dinámica de labores del Despacho del Sr. Procurador General. COMPETENCIA DE LA VICEPROCURADORA GENERAL DE LA NACIONAsume las funciones del Procurador General de la Nación en caso de su ausencia temporal Si fue un acto de encargo, fue una simple cortesía o formalidad, pues es el deber funcional del Despacho del Viceprocurador asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales, guardando la unidad de acción, como principio directriz de la actuación conjunta de la institución. Se insiste en este, punto, pues debe quedar claro que la Viceprocudora actuó con plena competencia y, que incluso, no había necesidad del encargo, pues una de sus funciones legales es la de asumir las del Despacho del Procurador General; de ahí, que para esta dependencia del Ministerio Público, resulten inanes los esfuerzos doctrinarios

construidos por la parte actora, en cuanto el acto de insubsistencia fue realizado por el Despacho del Señor Procurador General, independientemente que fuera por quien debe asumir ocasionalmente esas funciones, pero que además, fue encargada para tales efectos. PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN-Tiene competencia para encargar, comisionar y designar agentes y comisiones especiales Debe recordarse que la Constitución Política establece el Ministerio Público y habla del Procurador General como máximo jefe de este, institución a la que le atribuye todas las funciones, las cuales, son distribuidas por la ley, en sus “delegados y agentes”, por lo que puede entenderse que en materia de funciones, puede el jefe máximo del Ministerio Público encargar, comisionar, designar agentes y comisiones especiales, por lo que la formalidad que utilice no debe tener la entidad suficiente como para enervar la legalidad de un acto expedido en ejercicio de competencias previstas en la Constitución y en la ley, pues materialmente lo criticable sería que no se cumplieran las funciones, pero al contrario en este caso, lo que se hizo fue mantenerlas en ejercicio. Mal podría interpretarse que fueron decisiones tomadas unilateralmente por la Viceprocudora, pues de no haberlas compartido, habrían sido revocadas. 2 CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar que la insubsistencia obedeció a torcidas intenciones ENCARGO-Procede respecto tanto de empleados de libre nombramiento y remoción como de carrera 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 198 de 2013

SIAF 2013 - 193456

Bogotá, junio 24 de 2013

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

E. S. D.

Expediente : 2000112331000201000037 01

No. Interno : 2445 - 2012

Actor : Celso Domingo Zubiría Daza Identificación : C.C. 77’017.377 de Valledupar Demandado : Procuraduría General de la Nación Asunto : Concepto del Ministerio Público Acción : Nulidad y Restablecimiento del derecho Controversia : Insubsistencia Procurador Judicial II Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que no accedió a la prosperidad de las pretensiones.

I. DEBATE PLANTEADO Los actos administrativos acusados contienen, el encargo como Procuradora General de la Nación a la Señora Viceprocuradora y, la declaración de insubsistencia del nombramiento del Sr. Procurador 29 Judicial II de Familia de Valledupar, pues considera la parte actora que hubo infracción a normas superiores en el cargo relativo al encargo de la Sra. Viceprocuradora y, desviación de poder , en el relativo a la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor; lo cual no es aceptado por la demanda, que afirma que la decisión fue el resultado del ejercicio de la facultad discrecional sobre

la asignación en un cargo de libre nombramiento y remoción que tuvo por motivo el mejoramiento del servicio. 4

1. PRETENSIONES El ciudadano Celso Domingo Zubiría Daza, demanda que se declare la nulidad de la Resolución 176 del 5 de junio de 2009, por el cual se encargó de las funciones de Procurador General a la Señora Viceprocuradora General, expedida por el Sr. Procurador General de la Nación.

Que se declare la nulidad del Decreto 1463 del 3 de julio de 2009, por el cual la Procuradora General ( e ) declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Procurador 29 Judicial II de Familia de Valleduparal actor. Solicitó como restablecimiento del derecho, que se ordene el reintegro al mismo cargo o a uno de igual o mejor categoría; se condene al pago de los dineros dejados de percibir, como salarios, primas e incrementos salariales, bonificaciones y prestaciones sociales, debidamente indexados desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca el reintegro efectivo al servicio; además que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios y, el pago que produzca no constituye doble erogación proveniente del tesoro público, por lo que no podrá hacerse deducción alguna por tratarse de una indemnización de carácter intangible y neto. Que de cumplimiento a las condenas en la forma y términos previstos por los artículos 176, 177, y 178 del C,C.A. Formuló pretensiones similares en los capítulos llamados: “Pretensiones subsidiarias uno” y “Pretensiones Subsidiarias dos”; en las primeras de

estas, pidió se inaplicaran los actos demandados por ilegalidad e inconstitucionalidad, reiterando los mismos restablecimientos de derechos y; en las segundas varió el contenido de la pretensión en el sentido de pedir que se declarara que el acto proferido por el Sr. Procurador General no era de encargo sino delegación de funciones conforme al artículo 277 superior y que el acto de insubsistencia fuera declarado nulo por la inaplicación derivada de la ilegalidad e inconstitucionalidad declarada en la respecto de la pretensión subsidiaria dos de las pretensiones subsidiarias uno. Los restablecimientos del derecho similares.

2. HECHOS Se Presentan como hechos que sustentan las pretensiones: El Señor Celso Domingo Zubiría Daza, fue nombrado el 22 de abril de 2.005 como Procurador 29 Judicial II de Familia de Valledupar, Código 3PJ, grado EC, de la Procuraduría General de la Nación, cargo del cual tomó posesión el 1o de junio siguiente, permaneciendo en éste hasta el 13 de julio de 2005.

En ese cargo fue encargado el Dr. Rafael Ignacio Cantillo Ortega hasta el 2 de septiembre de 2005, cuando se posesionó el titular, Dr. Rafael Martínez. En el Decreto 1463 del 3 de julio de 2009 (Insubsistencia), no figuran los fundamentos constitucionales y legales por los cuales fue encargada la Dra. 5 Martha Isabel Castañeda Curvelo; pero al revisar el artículo 278 superior se observa que esa competencia es exclusiva del Procurador General de la Nación y es indelegable.

La Resolución 176 del 5 de junio de 2009, por la cual se concedió un permiso al Procurador General y se encargó de funciones a la Viceprocuradora General, no fue publicada en el Diario Oficial (Art. 95, Decreto ley 2150 de 1995), lo que no hace anulable el acto administrativo, pero si era obligatorio para la administración y se ejecutó mediante actos como el demandado en este proceso, a pesar que eran ostensiblemente contrarios al ordenamiento jurídico superior. Los permisos no generan vacancia del empleo (Art. 132, inciso 4º, del Decreto 262 de 2000) y el encargo procede en casos de vacancias, temporales o definitivas (Artículos 89 del Decreto ley 262 de 2000 y 34 del Decreto 1950 de 1973); por tanto, al no haber vacancia temporal o definitiva, no procede el encargo (folio 102). El artículo 2º de la Resolución 176 acusada, expedida por el Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, está viciada por carencia de facultades constitucionales y legales para designar en “encargo”, porque el permiso no ocasionaba vacancia temporal ni definitiva del cargo y, por tanto, el funcionario encargado carecía de competencia para expedir el acto demandado. La desvinculación del actor no buscó el mejoramiento del servicio, pues se encargó del empleo que el desempeñaba a otro Procurador judicial, pero de otra área del derecho, lo que significó congestión en dos Despachos y atención deficiente en ambos, hasta cuando se posesionó el nuevo titular. La funcionaria encargada siguió ejerciendo como Procuradora General el día

8 de julio de 2009, a pesar que el Sr. Procurador General ese día no se incapacitó.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En el mismo orden de las pretensiones, principales y subsidiarias, relacionó las normas violadas, así: De la primera pretensión principal; los artículos 6º, 121, 122, 123, 209, 277, 278-6 de la Carta Política y; 7º-5 y parágrafo del Decreto 262 de 2000, 17-2, 89, 91, 92, 93, 94 y 132 inciso 4º de éste mismo ordenamiento, 23, 34, 47, 58, 59, del Decreto 1950 de 1973 y 84 del C.C.A.

El artículo 2º de la Resolución 176 de 2009 debe ser declarado nulo por error de derecho por violación directa de la ley, porque con el permiso que se otorgó no se produjo vacancia del empleo que desempeñaba, por lo que al no haber vacancia no se podía encargar a otro funcionario de sus funciones; lo cual puede evidenciarse al confrontarse el artículo acusado con las normas citas como infringidas. Reiteró las explicaciones realizadas en los hechos de la demanda. 6 De la Segunda Pretensión Principal citó como normas violadas por el Decreto 1463 del 3 de julio de 2009: los artículos; 6º, 121, 122, 277 y 278-6; artículo 7º-5 y parágrafo inciso 1º del Decreto 262 de 2000, 17-2, 89, 91 a 94,

132inc. 4º del mismo ordenamiento; 23, 34, 47, 58 y 59 del Decreto 1950 de 1973 y; 84 del C.C.A.

Primer cargo: El acto administrativo demandado fue expedido por funcionaria incompetente, porque si no había lugar al “encargo”, esta circunstancia hizo que los actos expedidos por la funcionaria encargada estuvieran, igualmente, viciados de nulidad, por cuanto se dio “la ilegalidad por consecuencia”.

Segundo Cargo: La facultad nominadora está inspirada en el mejoramiento del servicio y no puede estar afectada del capricho, lo que no se dio en el presente caso, porque el Decreto acusado fue expedido por fuera de los límites de la competencia y sin buscar el mejoramiento del servicio, por lo que la actuación se afectó de desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional.

Desarrolló el concepto de desviación de poder y lo enriqueció con apartes de pronunciamientos jurisprudenciales, para concluir que para la Corte constitucional y el Consejo de Estado, “la autorización dada por el legislador para no motivar los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, si bien no desconoce la Constitución, no significa que tal autorización sea una patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente” Exaltó las condiciones profesionales del actor; se preguntó si había necesidad de desvincularlo si estaba acreditada su idoneidad, probidad y eficiencia; condiciones que permiten entrever que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder cuando ejerció la facultad nominadora. Hizo muchos comentarios sobre sus puntos de vista respecto a los hechos

ocurridos antes y durante la desvinculación para describir una situación en medio de la cual se le separó al actor del cargo con desviación de poder. En el capítulo de las Pretensiones Subsidiarias Dos, relativas a que la Resolución 176 acusada no contenía un acto de encargo sino de delegación de funciones y; que la Resolución 1463 es nula por incompetencia de la funcionaria que la expidió. Estimó como violadas por estos actos administrativos recién mencionados: los artículos 277, 278-6, 279 de la C.P.; artículo 7º, parágrafo, inciso 1º., 172, 89, 91 a 94, 105 y 109 del Decreto 262 de 2000; los artículos 23, 34, 47, 58, 59, 75 del Decreto 1950 de 1973 y; el artículo 84 del C.C.A. Dijo que el artículo 2º de la Resolución 176 de 2009 no contenía un encargo sino una delegación de funciones, conforme al artículo 277 de la constitución nacional (entiéndase constitución política) en concordancia con el parágrafo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000; porque, reitera, el permiso no generó 7 vacancia temporal o definitiva del cargo desempeñado por el Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, por lo que no se daban los presupuestos de hecho previstos por el artículo 17-2 del Decreto 262 de 2000, para que la Viceprocuradora asumiera las funciones de Procuradora General, por la sencilla razón que ese cargo no estaba vacante y las funciones de nominación solo pueden ser ejercidas directamente por el Procurador

General (Art. 278-6 C.P.), pues se trata de una facultad indelegable. Argumentó que la Viceprocuradora no tenía que tomar posesión del cargo porque no hubo vacancia y hubo delegación de funciones, por lo cual no hubo necesidad. El segundo cargo de las pretensiones subsidiarias dos, refirió a la nulidad del Decreto 1463 del 3 de julio de 2009, por haber sido expedido por una funcionaria incompetente; es decir, reitera el argumento que ésta no fue encargada sino que se le delegaron funciones y esa función nominadora era indelegable, por lo cual no podía ejercer la nominación, conforme lo ordenaba el artículo 278 de la C.P.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General, contestó la demanda (folios 182 a 189) oponiéndose a las pretensiones; afirmó que los actos demandados están cobijados por fundamentos legales y constitucionales que avalan su conformidad con el ordenamiento, es decir, que fueron expedidos dentro de los lineamientos constitucionales y legales, en acatamiento a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, pues se fundamentó en el poder discrecional del Señor Procurador General de la Nación, en cuanto tiene que ver con la remoción de servidores públicos que no se encuentren

inscritos en carrera administrativa. Citó jurisprudencias relativas al ejercicio de la potestad nominadora y a la causal de desviación de poder, que implica la aportación de pruebas sobre éste particular. En el acápite de Razones de la defensa, sobre los aspectos sustanciales de los ataques, explicó la forma en que entendió las acusaciones y pasó a

desvirtuarlas, expresando que no es procedente la nulidad porque el demandante parte de una premisa verdadera para llegar a una conclusión falsa, por cuanto, si bien el artículo 132 del Decreto 262 de 2000 determina que los permisos no generan vacancia, también es cierto que el artículo 17-2 de ese mismo Decreto determina los casos en que el o la Viceprocuradora General de la Nación puede asumir las funciones del Procurador General, allí se establece que asumirá las funciones del Procurador General de la Nación en sus ausencias temporales, por tanto, al estar de permiso el Sr. Procurador General, se generó esa ausencia temporal y por ende la procedencia de la asunción de las funciones a cargo de éste, en forma plena; así es que, la Dra. Martha Castañeda Curvelo, asumió como encarga totalmente las funciones del cargo de Procurador General, conforme lo establecían, la ley y la Constitución Política. 8 El cargo de Procurador General tiene entre sus atribuciones, la nominadora, prevista por el artículo 278 superior, cuyo numeral 6º le otorga la facultad de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia, bien fueran de carrera o de libre nombramiento y remoción, según la clasificación del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, encontrándose entre éstos, el cargo de Procurador Judicial, como el del actor; el que por su naturaleza es susceptible de la aplicación de la insubsistencia discrecional por parte del nominador, esto es, del Procurador General en funciones. Citó la sentencia C-031 de 1997, en un aparte que explica la discrecionalidad por razón del grado de confianza y la inmediación

del vínculo funcional con los Procuradores Delegados y Judiciales, en quienes se confían las misiones que materializan y ejecutan las directrices del jefe del Ministerio Público. Cito jurisprudencias relativas al ejercicio de la facultad discrecional como medio para mejorar el servicio y la presunción de legalidad de dicho acto, la cual para ser desvirtuada, tienen que probarse los yerros de hecho y de derecho que la fundamentan, de manera que estableciera que el acto se apartó de los fines que le animaban. En el caso concreto, no se allegaron con los antecedentes de la demanda, prueba alguna, directa o indirecta que demostrara, así fuera sumariamente, que la insubsistencia se produjo con desviación de poder; al contrario, por el hecho de no aparecer tales piezas probatorias hace inferir la existencia de razones para expedir la insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional. Dijo de la insubsistencia, que es una medida discrecional tomada en forma independiente de la situación personal de quien ocupare el cargo, pero quien lo hiciere, estaba en conocimiento, desde el momento de la aceptación del mismo, que fue designado libremente y sin concurso alguno y, que de la misma manera podía resultar desvinculado, sin acto motivado expresamente y por necesidades del servicio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 14 de junio de 2012 (folios 303 a 322), denegó las pretensiones, sin condena en costas.

Para este efecto, hizo un recuento de los aspectos y hechos relevantes del

caso, del concepto de violación y de los argumentos de la demandada, sus alegatos de conclusión, para referirse a sus criterios sobre el caso expuso las consideraciones para decidir. Fijó la competencia para conocer el asunto, conforme al artículo 132-2 del C.C.A.; siguió con las pruebas aportadas al proceso, de las cuales destacó: el nombramiento del actor como Procurador 29 Judicial de Familia de Valledupar, mediante el Decreto 844 del 22 de abril de 2005; el Decreto 1173 de 2009, por el cual se hizo un encargo al actor; acta del 23-06-09 en la que el actor tomó posesión ante el Sr. Gobernador como Procurador Provincial de Valledupar; Decreto 1463 del 03-07-2009, por el cual se le declaró 9 insubsistente del cargo de Procurador Judicial; Resolución 176 del 05-062009, por la cual el Procurador se concedió un permiso y encargó a la Viceprocuradora como Procuradora General. Concretó los argumentos en Litis y se preguntó: 1.- tenía competencia la Viceprocuradora para declarar insubsistente el nombramiento como Procurador Judicial del actor?, 2.- Esa declaración de insubsistencia debía tener alguna característica específica? y, 3.- Se evidencia desviación de poder en la declaración de insubsistencia del demandante? Sobre el primer cuestionamiento, citó el artículo 89 del Decreto 262 de 2000, luego procedió en forma similar con el artículo 92, que relaciona las situaciones administrativas, de las que destacó las del numeral 2 “Separados

temporalmente del servicio” y entre estas la prevista en el numeral 2.4. “Por Permiso”, aspecto reglamentado por el artículo132 de ese ordenamiento y; finalmente aludió al numeral 2º del artículo 17 que establece: “Asumir las funciones del Procurador General en sus ausencias temporales o en las absolutas mientras se posesiona el nuevo titular…” Atendiendo el marco conceptual expuesto, fue claro para la Sala que si bien la situación administrativa llamada “permiso”, no generó vacancia del empleo, pero sí generó una separación temporal del servicio, que no permitía al titular del cargo ejercer sus funciones. El encargo es la forma como se deben proveer funciones por ausencia temporal o definitiva de un funcionario; para este caso, se dio una ausencia temporal por el permiso del titular del cargo de Procurador General, por lo que se revistió esa ausencia temporal con la Viceprocuradora General, quien ejerció cumpliendo la totalidad de las funciones inherentes al titular. Definió el encargo como una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Es una medida excepcional que enfrente situaciones, igualmente, excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. La administración puede acudir a la figura del encargo para continuar con las actividades desarrolladas por la entidad, en caso de ausencia de su titular. Entendió la primera instancia que la forma de suplir la ausencia del Procurador General, fue encargando a la Viceprocuradora General, quien era la competente, jerárquica y normativamente, para ejercer el cargo; por lo que

los actos demandados deben mantener su presunción de legalidad. Sobre el segundo cuestionamiento, relativo a si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor debía tener alguna característica especial; explicó la clasificación de los empleos de la Procuraduría General citando la norma concreta (Art. 182 Dec. 262 de 2000). 10 Se refirió a las formas de ingreso a la P.G.N., resaltando que en el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción, el ingreso, permanencia y retiro, dependen de la facultad discrecional del nominador, pues quien ocupe uno de esos cargos supone motivos personales y de confianza, como lo señala el artículo 5º de la ley 443 de 1998. Citó auto del 26-11-2009 del C. de E., sentencia C-031 de 1997, sentencia del 7 de julio de 2005, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, relativos a la facultad discrecional del Procurador General y la confianza depositada en los servidores de libre nombramiento y remoción. Concluyo este punto, afirmando que es evidente que la situación de los servidores de carrera es diferente a los de libre nombramiento y remoción, porque en estos debe estar presente un grado de confianza que no tienen aquellos; por ello la separación del servicio que puede ejercer el nominador, es razonable, pues sirve para asegurar la permanencia de la confianza requerida para ejercer el cargo; por tanto, la declaración de insubsistencia no requería de aspecto especial y no está viciada de nulidad. Respecto a la desviación de poder invocada por la parte actora; definió la

primera instancia el concepto y, trajo como ejemplo explicativo, que si se dijo de una desmejora en el servicio, debía probarse dicha afirmación, igualmente, debió acreditarse fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos. Debió allegarse prueba del rendimiento laboral del actor como base para establecer la desmejora del servicio, pero el proceso carece en absoluto de dicha prueba. Citó sentencia del 8-5-08, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Concluyó que la causal no tiene vocación de prosperidad y le acude razón a la demandada, en cuanto la declaración de insubsistencia no está viciada de desviación de poder.

6. APELACIÓN De folios 324 a 345 la parte demandante, a través de su apoderado inicial, Dr. Carlos Alberto Aramendiz Tatis, expresa sus argumentos contra la decisión de instancia, afirmando que el Tribunal Administrativo del Cesar, incurrió en evidente falta de argumentación jurídica y, de ahí en adelante reiteró su argumento central, esto es, que en permiso no hay vacante y por tanto no procede el encargo, planteamiento del que deriva sus fundamentos para pretender la nulidad de los actos acusados.

Afirmó que para llegar a las conclusiones planteadas en la demanda, era necesario tener en cuenta que es función pública, las normas de interpretación jurídica, la estructura y fundamento de la situación administrativa del permiso y la del encargo, la competencia; de lo contrario no se puede asimilar lo planteado y por ende administrar correctamente

justicia.. 11 El recurrente procedió a enfatizar cada uno de estos puntos, como ya lo había hecho directamente o tangencialmente a lo largo de sus intervenciones y que no es necesario copiar una y mil veces lo dicho sobre el permiso, la función pública, la separación temporal del servicio, el encargo (en la Fiscalía, en la Rama Judicial, en el estatuto docente, en el régimen presidencial y en la Procuraduría general (con su evolución normativa), todo esto para llegar a la afirmación que el permiso no genera vacancia y mientras dura no procede el encargo o el nombramiento en provisionalidad. Luego de citar varios apartes jurisprudenciales, reiteró el argumento de falta de competencia de la Viceprocuradora para ejercer la función nominadora a cargo del Procurador General, con el mismo fundamento, esto es, que los permisos no generan vacancia o ausencia temporal y mucho menos definitiva y, para que pueda haber encargo, es necesario, imprescindible, que exista la vacancia o la ausencia temporal o definitiva (folio 334 párrafo 5º), por lo que no era posible el encargo a la Viceprocuradora y por ende ésta funcionaria no tenía competencia para ejercer funciones, menos aún las indelegables, como la nominadora, que debe ser ejercida directamente por el Procurador General. Sobre la causal de desviación de poder y la posición de la primera instancia, dijo que era cuestionable desconocer el acervo probatorio que demuestra que dio esa desviación por “causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos; falta de competencia de la Procuradora General de la Nación ( e ) y con fines personales, donde la insubsistencia del Dr. Celso

Zubiría Daza, no se hizo por necesidades del servicio ni mucho menos para su mejoramiento, por lo que se incurrió en la causal del artículo 84, inciso 2do del C.C.A….” (folio 341, párrafo 4º). Dice que es improcedente hacer comparaciones sobre rendimiento personal, hojas de vida, del actor y de quien lo remplazó, porque