PGN - ENRIQUECIMIENTO ILICITO - Jurisprudencia de la corte suprema de justicia

Señores magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

E. S. D.

Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Luis Díaz Llerena contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés que lo condenó por el delito de enriquecimiento ilícito. Rad. n.º 25.587

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, mediante fallo de 8 de septiembre de 2005, condenó a Luis Díaz Llerena como autor del delito de enriquecimiento ilícito, a la pena de 96 meses de prisión y multa de $147.750.000, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Apelada la decisión por el defensor del procesado, el 13 de enero de 2006, el Tribunal de San Andrés confirmó la decisión adoptada por el a quo. El abogado de Díaz Llerena presentó recurso de casación contra la decisión del tribunal y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera:

1 Se tuvo conocimiento de los hechos por denuncia instaurada el 11 de abril de 2000 ante el DAS por el señor PEDRO EDUARDO ABELLO NARANJO, quien dijo representar a la señora MARÍA ISABEL MATEUS; el denunciante acusó a LUIS DÍAZ LLERENA, de aprovechar su cargo para ejercer la compra y venta de perlas

de caracol, que siendo empleado oficial no tiene autorización o permiso para ejercer dicha función, además que no paga ningún impuesto, por estar en esa actividad no realiza las funciones propias de su cargo, que más bien las aprovecha para subir primero a los barcos y negociar las mejores perlas, a veces presionando a los pescadores y armadores con alguna irregularidad que observe en la embarcación. Relata que ese mismo día llegarán a la isla dos japoneses a quienes pretende venderle 80 perlas, adquiridas por cien millones de pesos ($100.000.000) y que serán vendidas por el denunciado en unos quinientos millones de pesos ($500.000.000); que el fin de semana había negociado unas perlas con unos pescadores de nombres OSWALDO y ESTEBAN, ya había dado un depósito para el negocio y cuando fue a llevar el resto del dinero se encontró con que DIAZ LLERENA había entregado cuatro millones de pesos ($4.000.000) y se había llevado la perla; cuenta que el denunciado guarda la plata del negocio de perlas en su casa y no en los bancos pues siendo empleado oficial no tendría como justificar esos saldos. Con los datos suministrados en la denuncia los detectives del DAS iniciaron la investigación para constatar lo relatado y confirmaron que en efecto, ese día el señor DIAZ LLERENA tendría una reunión con un japonés de apellido KURISITA, en las afueras del hotel Sunrise Beach, pero por circunstancias desconocidas se reunieron en la casa de DÍAZ LLERENA quien sólo logró vender algunas perlas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2 El 4 de agosto de 2000, la Fiscalía dispuso la apertura de la investigación previa

contra DÍAZ LLERENA, en el curso de la cual se practicaron varias pruebas. La apertura del sumario se produjo mediante resolución del 3 de mayo de 2001. La calificación del sumario se hizo mediante providencia del 14 de enero de 2003, en la cual se profirió resolución de acusación contra el procesado. El Juzgado Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 8 de septiembre de 2005, la cual fue apelada por el defensor del encausado, y, posteriormente, confirmada en su integridad por el Tribunal de San Andrés mediante decisión del 13 de enero de 2006. Frente a esta nueva providencia, el representante judicial del encartado interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único: El defensor del procesado acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, al amparo de la causal primera de casación. Afirma el abogado que el Tribunal de San Andrés vulneró el art. 412 del Código Penal por aplicación indebida al caso sometido a estudio, en el cual resultó condenado Luis Díaz Llerena por enriquecimiento ilícito de servidor público.

Según lo afirmado por el casacionista, la conducta del procesado es atípica, por lo cual se produjo una aplicación indebida del art. 412 del ordenamiento penal y existió una falta de aplicación del principio de legalidad. 3 Afirma el censor que para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público el incremento patrimonial debe ser injustificado; explica que el aumento del peculio de Díaz Llerena está plenamente justificado porque se

dedicaba al comercio de perlas de caracol pala, tal como lo afirman los denunciantes, y ese es un negocio altamente lucrativo y, además, lícito, aunque se hubiera producido en desmedro de las funciones que desempeñaba como servidor público. Como consecuencia de que el comercio de perlas no es una actividad ilícita, el defensor del procesado solicita que la Corte pronuncie sentencia absolutoria a su favor.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Cargo único: Puesto que se trata de un cargo por violación directa de la ley sustancial, formulado al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, es necesario establecer unas precisiones para adentrarnos en materia.

El Juzgado Penal del Circuito de San Andrés y Providencia condenó a Luis Díaz Llerena, quien se desempeñó como funcionario público en el cargo de técnico operativo 4080 grado 11, del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura, del 6 de abril de 1991 hasta el 18 de febrero de 2002, como autor del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el art. 148 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 26 de la Ley 190 de 1995. El art. 148 del derogado Decreto 100 de 1980, con la modificación introducida por el art. 26 de la Ley 190 de 1995, decía: 4 El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor enriquecimiento e interdicción de derechos y

funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Por su parte, el nuevo Código Penal contenido en la Ley 599 de 2000 sancionó la conducta en los siguientes términos: Art. 412: El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterada en múltiples oportunidades1 y señala que el entendimiento de la norma contenida en 1 La Corte Suprema, en relación con el alcance de esta conducta descrita legalmente como delito dijo: "El tipo penal de enriquecimiento ilícito...describe la conducta diciendo que "el servidor público que por razón del cargo o de sus funciones obtenga incremento patrimonial no justificado", concepto que comprende todo ingreso de bienes al patrimonio de una persona, ya sean muebles o inmuebles, y desde luego dinero en efectivo o en títulos valores, independientemente de que con ellos logre una solvencia económica o simplemente alcance a cubrir parte del pasivo continuando con numerosas deudas, y sin que importe si el ingreso lo ahorra, o lo gasta en

cosas innecesarias, o lo dona a una buena o mala causa, etc." "... Por esta razón no resulta de recibo la tesis... atinente a que para que se dé el delito en mención es necesario que el implicado haya adquirido bienes que demuestren que su patrimonio se ha aumentado, pues como ya se dijo, puede suceder que lo que obtiene es dinero que malgasta de manera inmediata, lo cual no deja de ser "un incremento patrimonial" adecuable al tipo de enriquecimiento ilícito" (Sentencia única instancia, julio 31/97 M. P. Dr. Calvete Rangel). 5 los estatutos punitivos para sancionar el enriquecimiento ilícito del servidor público debe hacerse en los siguientes términos, que pueden esquematizarse así:

1. Debe tratarse de un enriquecimiento patrimonial doloso.

2. El aumento patrimonial lo obtiene el funcionario por razón del cargo o con ocasión de sus funciones. Dice la Corte que “la conducta punible debe consumarse durante el desempeño del cargo, exigencia que no necesariamente debe concurrir con la obtención del incremento indebido”.

Posteriormente, señaló la Corte: "Es por lo anterior que en esta oportunidad se reafirma que lo relevante jurídicopenalmente en casos como éstos, independientemente de la riqueza que tenga un servidor público en un momento determinado, es el aumento de su patrimonio que no encuentre justificación en razón de los ingresos por concepto de su vinculación al servicio de la administración pública y sus actividades económicas particulares". "A diferencia del tipo penal que describe y sanciona el enriquecimiento ilícito de los particulares, caso en el cual para nada tiene que ver la función pública, sino

el aumento del patrimonio con recursos provenientes de actividades delictivas debidamente comprobadas, en el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, la sanción deriva del aumento patrimonial que no halle justificación en los acrecimientos económicos obtenidos con ocasión de la vinculación al servicio público o de los negocios que particularmente realice". "Se trata pues, de un aumento de la riqueza carente de explicación probatoria que permita deducir la legalidad de su origen. Este incremento, no solamente puede establecerse por el aumento injustificado en el volumen de consignaciones bancarias, o del dinero en efectivo (caja) que sea manejado, de los gastos o compras que no guarden proporción con los ingresos, por la compra de propiedades con dineros lícitos y otros de origen indemostrado, sino también por el resultado de la comparación patrimonial efectuada mediante estados financieros, en los que aparezca la evolución patrimonial a partir de un momento determinado, y establecida la ausencia de relación entre las fuentes y usos de los recursos, según los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, en Colombia los contenidos en el Decreto 2649 de 1993" (Auto Única Inst. Dic. 15/97. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL. Rad. 11507). Auto de 22 de mayo de 2000, rad. 14802. 6

3. El aumento patrimonial carece de causa que lo justifique, en razón del salario o emolumentos percibidos por el servidor público, o por virtud de actividades lícitas y éticamente realizadas por él en otros ámbitos de la actividad económica.

4. El enriquecimiento ilícito de servidor público es un tipo subsidiario, quiere decir

que se configura cuando la conducta no constituye otro delito; esto es, la acción u omisión del trabajador público no puede enmarcarse dentro de otros tipos penales, por ejemplo, aquellos previstos para proteger la administración pública.2 Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que la sentencia atacada no ostenta el error que le endilga el demandante y, por ende, su petición debe ser desestimada. En efecto, dado que el recurrente acepta los hechos tal como quedaron plasmados en las sentencias de primera y segunda instancias, la conducta endilgada a Luis Díaz Llerena está cabalmente adecuada al tipo penal descrito como enriquecimiento ilícito de servidor público. La atribución de responsabilidad y la merecida condena impuesta por el Juzgado Penal de Circuito de San Andrés, mediante sentencia clara y bien fundada, que posteriormente recibió ratificación por el Tribunal, es conforme a derecho. Díaz Llerena se dedicó al comercio de perlas de caracol pala, jugoso negocio que llevaba a cabo en sus horas laborables como funcionario del INPA y mientras aprovechaba el desempeño de su trabajo, que le daba acceso privilegiado a las embarcaciones pesqueras. Con esto se satisface el dolo que requiere la conducta para que configure el delito endilgado, puesto que el servidor público actuó con voluntad y decisión. La lucrativa actividad de comprar las perlas a los pescadores y luego venderlas a los comerciantes, le dejó a Díaz Llerena unos ingentes recursos económicos que 2 Sent. : 02/06/2004, rad. 22291. M. P. H. Galán C.

7 no pudo haber adquirido con su salario de empleado público, y, además, la acción fue ejecutada mientras estaba vinculado como servidor a la rama ejecutiva del Estado. Ahora bien, no es cierto, como lo dice el censor que la actividad de comercio de perlas le justifique a Díaz Llerena el incremento patrimonial y que por ende no existe delito, o, dicho de otra forma, por no ser el comercio de perlas un negocio ilícito, Díaz Llerena no incurrió en el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público. Díaz Llerena obtuvo un notable aumento patrimonial con ocasión de las funciones que cumplía como técnico operativo del INPA, pues aprovechaba los momentos de inspección y vigilancia de las embarcaciones pesqueras para mercadear las perlas de caracol pala. Y esta actividad la desarrollaba en horas laborables, con abuso de su función al ingresar a los botes de los pescadores para una inspección y vigilancia que se transformaba en transacción comercial, todo con violación de la ley disciplinaria, por lo cual fue sancionado, y en una competencia desleal con los mercantes particulares, que fue lo que finalmente le acarreó la denuncia penal. A Díaz Llerena se le imputó el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público porque en el expediente no se demostró la exacción a que sometía a los pescadores, por obligarlos a venderle a él en primer lugar los productos del mar, so pena de amonestarlos por alguna irregularidad administrativa que en ejercicio de sus funciones como operario del INPA llegara a detectar, y porque el aumento patrimonial que obtuvo no lo derivó de su salario, ni de actividades lícitas obtenidas por fuera de su ámbito laboral, sino por abuso de la función pública que

desempeñaba. Por lo expuesto, el cargo formulado contra la sentencia no debe ser acogido. 8

5. PETICIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, respetuosamente la Delegada del Ministerio Público solicita a la Corte, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

MARTA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2007 Rad. 25.587 MLZA/mcya 9