PGN - ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULARES - Elementos estructurales

Señores Magistrados Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

M. P. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

E. S. D.

Ref.: Recurso de Casación interpuesto por el defensor de JOSE MARIA GONZÁLEZ OTOYA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó la proferida por el juzgado primero penal del circuito especializado de Bogotá. Rad.

27.622. En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 19 de diciembre de dos mil seis, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el ocho de noviembre de dos mil cuatro, contra JOSE MARÍA GONZÁLEZ OTOYA, por el delito de Enriquecimiento ilícito de particular. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de acuerdo con lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS Los resumió de la siguiente manera el juzgado primero penal del circuito especializado de Bogotá: “Inicialmente se registró informe de inteligencia con fecha septiembre 26 de 1996, donde se informó el vínculo de amistad entre JOSE MARÍA GONZÁLEZ OTOYA y PASTOR PERAFÁN, catalogando al primero como

posible testaferro del entonces prófugo de la justicia, quien utilizaba al procesado dentro de su emporio financiero, figurando como socio, accionista o representante legal en las diferentes empresas constituidas con productos de actividades ilícitas. Se anexan escrituras públicas, certificados de existencia y representación y análisis de documentos incautados en allanamiento realizado en Chinauta a COLOMBIAN HOTELES S. A.” “Mediante dictamen pericial elaborado el 8 de junio de 2001 se logró establecer un incremento patrimonial injustificado de GONZÁLEZ OTOYA por valor de $41.935.000, causados en los períodos comprendidos entre los años 1990 a 1994, más un incremento de $14.049.759 para el año de 1989, resultado de un desfase entre los ingresos obtenidos y las consignaciones bancarias efectuadas”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Dirección regional de fiscalías, Unidad de Narcotráfico, con base en los informes de inteligencia allegados al proceso dispuso la apertura de la instrucción y la vinculación mediante indagatoria de JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA para lo cual libró orden de captura. Al no lograr su comparecencia al proceso, la fiscalía mediante resolución de fecha 28 de enero de 2000 dispuso su vinculación como persona ausente. El fiscal sexto especializado impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación a JOSE MARÍA GONZÁLEZ OTOYA como 2 presunto autor del delito de Enriquecimiento ilícito de particular consagrado en el artículo 1° del decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación

permanente por el artículo 10 del decreto extraordinario 2266 de 1991. La defensa solicitó aclaración y ampliación del dictamen, con fundamento en el estatuto tributario, y aportó un estudio contable particular para determinar la inexistencia de incrementos patrimoniales, con el cual coincidió el perito contable adscrito al C. T. I. La fiscalía 27 que había asumido el proceso, decretó el cierre de investigación, y mediante providencia fechada el 5 de agosto de 2000 acusó a JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA como presunto responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particular. El juicio contra el imputado JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA fue tramitado en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que culminó, luego de realizada la diligencia de audiencia pública, con fallo de fecha 8 de noviembre de 2005, mediante el cual se declara al procesado autor responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particular. Dicha sentencia fue apelada por el defensor, siendo confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, -al que le correspondió por depuración del Tribunal Superior de Bogotá- a través del fallo de 19 de diciembre de 2006. Dicho fallo es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa del procesado ha propuesto cuatro cargos así: PRIMER CARGO: Fundado en la causal primera, por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, art. 207 numeral primero del C. P. P., por 3 interpretación errónea del artículo 1° del decreto 1895 de 1989, y del artículo

29 de la ley 599 de 2000. En criterio del casacionista la violación estriba en declarar responsable a GONZALEZ OTOYA, a título de autor, mediante una adecuación típica equivocada, pues se estructuró el “incremento patrimonial”, teniendo como base el incremento patrimonial de la persona jurídica para la cual trabajaba, olvidando que la responsabilidad penal es individual, y a GONZALEZ OTOYA se le atribuyó responsabilidad como persona natural y no como representante legal.

SEGUNDO CARGO: Causal primera del artículo 207 del C. P. P., por violación de una norma de derecho sustancial, derivada de la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 29 del C. N., y del artículo 7°, inciso 2° de la ley 600 de 2000.

Violación que se presenta, según el demandante, porque el fallador declaró penalmente responsable a JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA, pese a reconocer que existía duda respecto del incremento del patrimonio, elemento estructural del tipo imputado.

TERCER CARGO: Causal primera del artículo 207 del C. P. P., por violación directa de una norma sustancial por indebida aplicación del art. 1° del decreto 1895 de 1989, y falta de aplicación de los artículos 326 y 32 el código penal.

Indica el casacionista que la violación directa de la ley sustancial surge por declarar responsable a GONZALEZ OTOYA del delito de enriquecimiento ilícito de particular, cuando la fundamentación de la sentencia fue dirigida a demostrar un delito de testaferrato. 4

CUARTO CARGO: Causal primera del artículo 207 del C. P. P., por violación indirecta de la ley

sustancial, por error de hecho, derivado de la aplicación indebida del decreto 1895 de 1989, artículo 1°. Señala el casacionista que los falladores elaboraron argumentos que no permiten acreditar probatoriamente la tipicidad objetiva y subjetiva, con lo cual incurren al mismo tiempo en errores de hecho, por no apreciar como fundamento del fallo, pruebas procesalmente válidas. Transcribe apartes de los fallos de instancia, donde según su criterio, se observa la apreciación errónea, apoyándose en sentencias de la Sala Penal de la Corte. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMER CARGO: Según el casacionista la violación surge porque los fallos concluyen que GONZALEZ OTOYA es responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particular, cuando el incremento patrimonial se produjo en la persona jurídica para la cual trabajaba o representaba, y no como persona individualmente considerada. En primer término conviene advertir que el casacionista incurre en una confusión conceptual en punto de los criterios que se deben tener en cuenta para definir al autor de la conducta, cuando este actúa como miembro de un ente jurídico. La definición de la conducta de enriquecimiento ilícito de particular contenida en el decreto legislativo 1895 de 1989, en su artículo 1°, es la misma que aparece en la ley 599 de 2000, que en su artículo 327 expresa: “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial…” 5 De lo anterior se colige que cuando el legislador se refiere a “otra persona”, no hace distinción de ninguna índole, es decir, que alude a cualquier tipo de

persona natural o jurídica, y además el contenido del artículo 29 del C. P., en su inciso 3°, claramente establece la autoría para quienes como ahora, actúan a nombre de personas jurídicas. Indica la mencionada disposición legal: “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.” “El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.” Así, resulta revelador el contenido de la norma antes citada, pues permite señalar de manera inequívoca la responsabilidad del enjuiciado JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA en el delito que se le imputó, y ratifica la equivocada interpretación que postula el demandante, en torno a la responsabilidad del integrante de una persona jurídica. Está demostrado que el señor GONZÁLEZ OTOYA actuó como miembro de varias empresas vinculadas con PASTOR PERAFAN, y en representación de ellas, y como persona natural adquirió diversos bienes para tales sociedades y para su propio peculio, obteniendo por esta vía un incremento patrimonial ilegítimo para otro. En tales circunstancias, el cargo no puede tener vocación de éxito.

SEGUNDO CARGO: Según el casacionista se vulneró una norma de derecho sustancial, por omisión del reconocimiento de la duda que existe respecto del incremento

patrimonial de GONZALEZ OTOYA. 6

El ad quem anota: “…el imputado adquirió bienes inmuebles por la suma de $58.600.000, cantidad que no se compadece con su situación económica como simple asalariado y que afloran múltiples inquietudes sobre la solvencia económica que intempestivamente lo cobijó…”.

Así las cosas, en manera alguna el fallador expresó duda sobre el incremento patrimonial del imputado, y por el contrario, concreta los valores de los bienes ilícitamente adquiridos por él, los cuales no guardan armonía con sus ingresos de asalariado. Tal condición, la de simple asalariado, haciendo grandes inversiones, es a la que se refiere el fallador cuando señala “que afloran múltiples inquietudes sobre la solvencia económica” y que el casacionista, expone de manera sofística, como argumento para expresar que el juez tiene duda del incrementó patrimonial del incriminado

GONZÁLEZ OTOYA.

TERCER CARGO: También fundado en la causal primera del artículo 207 del C. P. P., por violación directa de una norma sustancial, el casacionista desarrolló este cargo, indicando que la violación se presentó al declarar los jueces responsable a GONZALEZ OTOYA del delito de enriquecimiento ilícito de particular, con base en premisas construidas para el delito de testaferrato.

Al respecto cabe anotar que la intervención del acusado JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA en las empresas de PASTOR PERAFAN, se hizo de manera personal, y así se colige de la actividad desplegada en su condición

de gerente, subgerente, miembro de junta directiva o socio; entonces, no es que simplemente haya prestado su nombre para la adquisición de algunos bienes, sino que, como lo demuestra el expediente participó de manera activa en las mismas, adquiriendo a título personal o en nombre de ellas varios inmuebles con dineros provenientes del narcotráfico, incrementando así indebidamente su patrimonio. 7 Es verdad que en el inicial informe de inteligencia rendido en contra de JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ por sus vínculos con JUSTO PASTOR PERAFAN, el cual da origen a esta investigación, se indica que aquél es testaferro de éste; pero así mismo, la investigación demostró que su participación corresponde más bien a una conducta de enriquecimiento ilícito, por su participación personal y activa en la empresas del narcotraficante, de la cual derivó el incremento patrimonial ilícito, y que no se agota en el simple hecho de prestar su nombre para adquirir bienes, como lo pretende acreditar el casacionista. El testaferrato, adoptado como legislación permanente a través del decreto 2266 de 1991, y que actualmente tipifica y define el artículo 326 de la ley 599 de 2000, incluye como verbo rector prestar, que como lo define el diccionario de la lengua española es dar una cosa a alguien para que haga uso de ella por un término determinado, con la obligación de devolverlo. La actividad realizada por GONZÁLEZ OTOYA fue distinta de prestar su nombre. Como antes se dijo, éste participó personal y activamente en las empresas del reconocido narcotraficante PERAFAN HOME, incrementando ilícitamente su

patrimonio y el de las empresas en las que participó activamente. Al respecto ha señalado la doctrina: “…el delito de enriquecimiento ilícito del particular es un tipo penal autónomo, es decir, que para su adecuación típica no se requiere sentencia condenatoria previa que declare la comisión de la actividad ilícita.”. “Por lo general, quien se dedica a actividades delictivas no pone los bienes que ha adquirido a nombre propio; prefiere que figuren en cabeza de otra persona para disimular el incremento patrimonial; igualmente los pone a nombre de personas cercanas a 8 él, como su cónyuge, hijos o hermanos. Quien presta su nombre para estos efectos incurre en el delito de lavados de activos…”1 En tal sentido el procesado incurrió en el delito enriquecimiento ilícito de particulares, y por ello el cargo, a juicio de esta representación del Ministerio Público, tampoco puede prosperar.

CUARTO CARGO: Señala el casacionista que los jueces de instancia incurrieron en la causal primera del artículo 207 del C. P. P., violación indirecta por errores de hecho, al efectuar las apreciaciones probatorias. Indica que se desconocieron los requisitos de tipicidad objetiva que exige el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, como son: 1. Obtención desproporcionada de un incremento patrimonial; 2. Falta de justificación; 3. Origen en actividades delictivas y; 4. Acción realizada voluntariamente y con conocimiento de los elementos. Dice que tales elementos estructurales del tipo fueron ignorados por la apreciación errónea de las pruebas, pues no se produjo incremento

ilícito, y de haberse producido, estaría justificado. En realidad el yerro que pretende demostrar el casacionista no existe, y bajo tal perspectiva el cargo carece de vocación de éxito. Quien pretende imponer una equivocada apreciación de la prueba es el demandante, cuando interpreta a su manera lo expresado por los jueces falladores en sus correspondientes sentencias. Veamos: Acerca del incremento patrimonial, el casacionista cita el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: “No existe en el expediente, tal como lo manifestó en oportunidad pretérita la delegada del ministerio público, explicación atendible para justificar los saltos cuantitativos que sufrió el patrimonio del sindicado.” . Con ello pretende demostrar el demandante que se produjo un error sobre la existencia del incremento, razonamiento alejado 1 Delitos Contra la Administración Pública, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, página 414. Gómez Méndez-Gómez Pavajeau. 9 de la realidad, pues al expediente se incorporó abundante prueba que demuestra las actividades desplegadas por el imputado en su nombre, y en nombre del sinnúmero de empresas de que formaba parte como gerente, subgerente, socio y miembro de junta directiva, en cuyo desarrollo adquirió ilícitamente bienes que superaron con creces sus ingresos, y para los cuales no se encontraba explicación justificable y valedera. Entonces, no es que exista duda sobre la existencia del incremento patrimonial, sino que en torno al mismo el procesado no presentó justificación aceptable, o las entregadas eran poco o nada atendibles, como lo aseguran las sentencias de instancia.

Así mismo, es inadmisible el argumento del casacionista, según el cual no es ilegítimo el incremento patrimonial de los inmuebles adquiridos con dineros de dudosa procedencia, cuando este se produce como consecuencia de la valorización por el IPC (índice de precios al consumidor), pues se encuentra establecido de manera indubitable que toda la actividad comercial efectuada por el señor JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ OTOYA, la hizo en su nombre o a nombre de las empresas del reconocido narcotraficante JUSTO PASTOR PERAFAN HOME, y consecuencialmente el incremento que deviene de tales bienes es ilegítimo, así como los rendimientos que estos produzcan. También resulta desatinada la afirmación del censor cuando indica que “es inexistente el incremento patrimonial”, porque los peritos del CTI encontraron aceptable la justificación que consigna el contador particular en su dictamen respecto a los incrementos presentados en los años 1990 a 1994, pues tal incremento es consecuencia del IPC, que como se dijo antes, es igualmente ilegítimo. En conclusión, no se vislumbra en el presente caso ningún falso juicio en la apreciación de la prueba, y por ello está correctamente fundada la sanción penal que se deriva del enriquecimiento ilícito obtenido por parte del enjuiciado GONZÁLEZ OTOYA, a causa de la obtención de bienes con dineros provenientes de ilegítima procedencia.

PETICIÓN

10 Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia objeto de la impugnación. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, Febrero 27 de 2008 # 167/07 FJFM/jdpm 11