PGN - ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Jurisprudencia

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Responsabilidad solidaria por ruptura del equilibrio contractual INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL-Fundamento legal CONTRATO ESTATAL-Principio de restablecimiento del equilibrio económico ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Jurisprudencia Ha señalado el Consejo de Estado sobre el Enriquecimiento sin Justa Causa lo siguiente: “En relación con esta clase de reclamaciones, ha dicho la Sala que corresponden a eventos que se pueden enmarcar dentro de la figura del enriquecimiento sin justa causa, el cual da lugar al ejercicio de la actio in rem verso y encuentra su fundamento i) de un lado, en la equidad que debe imperar entre las personas con ocasión de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, los cuales deben desarrollarse armónicamente, ajustando las cargas entre ellas de forma proporcionada; por ello, resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que ésta se halle dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento; y ii) de otro lado, en el deber constitucional – art. 95, num. 1º- que recae sobre todas las personas de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Así mismo, se ha establecido que para la procedencia de la actio in rem verso por existencia de un enriquecimiento sin justa causa, deben reunirse los siguientes requisitos: 1º El enriquecimiento de un patrimonio; 2º Un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio;

3º Que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, y 4º Que se carezca de una acción para reclamar dicha reparación patrimonial y en consecuencia resulte procedente la actio in rem verso. En relación con dicha actio in rem verso, ha dicho la Sala: “(…) en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico. Así mismo, no resulta viable encuadrar la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) LEGITIMACION EN LA CAUSA-La posibilidad de controvertir las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Es indispensable, para que se abra

paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave CONCEPTO No 113 /2018 Bogotá, D.C., 30 de julio de 2018 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO

E. S. D.

Ref: Proceso No.050012331000201200810-01 (61174)

ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Actor: CREAR INGENIERIA LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE TURBO Y FUNDACIÓN CUBOFUNDACUBO Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo de primera instancia / Inexistencia de una responsabilidad solidaria del Municipio de Turbo / Inexistencia de relación jurídica entre la demandante con el ente territorial demandado / Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente municipal / No se acreditó la ruptura del equilibrio contractual.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. Hechos El día 29 de mayo de 2009, el municipio de Turbo (Antioquia) celebró con la Fundación para el Buen Gobierno, el Convenio Interadministrativo N° 011 de 2009, por medio del cual la Fundación se comprometió a construir un jardín social en el corregimiento de Nueva Colonia, por cantidades unitaria de obra.

Para dar cumplimiento al convenio, el 30 de julio de 2009, la Fundación suscribió con la sociedad Ochoa Jaramillo y Cía Ltda., hoy Crear Ingeniería Civil Ltda., el 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) contrato D 66, por valor de $888.250.000 a quien se entregó, a título de anticipo, la suma de $444.125.000. La sociedad ejecutó más del 80% de las obras, sin embargo, tuvo inconvenientes con la interventoría del contrato, ya que "pretendía que sin ninguna clase de ajustes a los valores pactados, que por el efecto del transcurso del tiempo habían quedado subvalorados, se terminara la ejecución de la obra aún a costa de los intereses del contratista, toda vez que siempre ha de propenderse el equilibrio contractual. " (fl. 2).

El 30 de noviembre de 2010, las partes de común acuerdo, decidieron poner fin a la relación negocial, fecha en la cual, se hizo la medición de las obras en compañía de la interventoría. Teniendo en cuenta lo anterior, la sociedad demandante elaboró el acta final de obra, pero la Fundación se negó a suscribirla, "con el argumento verbal de que el valor previsto para el A.I.U no era del 20% sino del 13%, lo cual obviamente no corresponde con la realidad, pues precisamente para ello estaba el contrato suscrito, así como el pliego de condiciones y la propuesta que fue finalmente presentada." (fl. 3). Con el ánimo de transar las diferencias existentes, el 13 de julio de 2011, se acordó suscribir un acta de liquidación, incrementando el valor de la A.I.U., en la suma de $333'000.000, pendientes de pago. Sin embargo, la misma no fue suscrita por la fundación contratante. Que el 13 de julio de 2011, "se entregó en abono", la suma de $100.000.000, "con el compromiso posterior de la firma del acta de liquidación del contrato" (fl. 4). 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) A la fecha de presentación de la demanda, la Fundación Cubo no había suscrito

dicha acta de liquidación, ni realizado el pago acordado, "por lo que se considera que el acuerdo no fue aceptado por la entidad y que las condiciones contractuales han tornado a los términos inicialmente acordados por las partes." (fl. 4). 1.2. Fallo de primera instancia En su argumentación, el Tribunal Administrativo de Antioquia1, señaló que, no contó con elementos de convicción para determinar el cruce final de cuentas del contrato D-66 de 2009 suscrito entre la Fundación y la sociedad Ochoa Jaramillo y Cía Ltda., hoy Crear Ingeniería Civil Ltda., pues consideró, que se desconoce en qué proporción fue ejecutado el objeto contractual, y adicionalmente, no se cuenta con los soportes para poder determinar el cuantum debido recíprocamente, si hubo incumplimientos y/o cargas prestacionales no satisfechas, por ausencia de prueba idónea para tal efecto, en consecuencia, el Tribunal se abstuvo de liquidarlo judicialmente2. En concordancia con lo anterior, al no haberse probado si la fundación contratante adeuda alguna suma a la sociedad contratista, la pretensión sobre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por la afectación al buen nombre, quedó sin fundamento, ya que ésta se basó, precisamente en "no haber recibido el valor correspondiente por la liquidación del contrato" (fl. 4), lo que supuestamente generó que el demandante realizara pagos tardíos a sus proveedores y trabajadores, afectando con ello su imagen, supuestos que en su conjunto carecen de respaldo probatorio. 1.3. El recurso de apelación 1 En sentencia de 30 de septiembre de 2017 (fls 644 a 655 c. Consejo de Estado)

2 Posición así asumida en la sentencia del 26 de abril de 2017, emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado N° 25000-2326-000-2010-00049-01(50762). 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) El apoderado de la demandante fundamenta su desacuerdo frente a la decisión adoptada por el Tribunal, en dos circunstancias, la primera en haber desconocido la existencia de una responsabilidad solidaria entre el Municipio de Turbo y la Fundación para el Buen Gobierno, hoy FUNDACUBO frente a la sociedad OCHOA JARAMILLO Y CIA hoy CREAR INGENIERIA CIVIL S.A.S en lo que respecta al pago de las obligaciones surgidas de la ejecución del contrato de obra No. D66 de 30 de julio de 2009 y en segundo lugar, por haberse negado a ordenar la liquidación del contrato de obra No. D66 de 2009, suscrito entre la otrora denominada FUNDACIÓN PARA EL BUEN GOBIERNO y la sociedad OCHOA JARAMILLO Y CIA LIMITADA hoy CREAR INGENIERIA CIVIL S.A.S., ordenando el pago de los valores que quedaron pendiente de pagar, correspondientes a las obras ejecutadas con fundamento en el citado contrato.

Referente a la responsabilidad solidaria, considera que se soporta en el hecho de que el Municipio de Turbo fue el directo beneficiario de la obra contratada entre Fundación Para El Buen Gobierno hoy FUNDACUBO y la sociedad Ochoa Jaramillo y Cia Ltda, hoy CREAR INGENIERIA CIVIL S.A.S, que la entidad municipal tuvo control directo de la obra, toda vez que esta hizo el seguimiento constante ejecutado desde la Secretaría de Obras Públicas y agrega que se configuró un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad municipal. Considera el apelante, que en el presente caso entre el Municipio de Turbo y Ocho Jaramillo y Cia Limitada, hoy CREAR INGENIERIA CIVIL S.A.S si bien no existió un vínculo contractual específico y directo, si existió un vínculo mediato, que a la luz del derecho puede ser declarado a través de la figura de la responsabilidad solidaria, pues que si no se reconoce esa responsabilidad de carácter solidario entre EL MUNICIPIO DE TURBO y FUNDACUBO con respecto de CREAR INGENIERIA CIVIL S.A.S, la justicia estaría avalando la defraudación de los intereses de la demandante, aprobando un enriquecimiento injustificado del 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) patrimonio del Municipio y el correlativo empobrecimiento del patrimonio de la

entidad que represento.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problemas jurídicos:  Establecer, si tanto en el desarrollo y ejecución del Convenio Interadministrativo N° 011 de 2009 celebrado entre el municipio de Turbo - Antioquia y la Fundación para el Buen Gobierno hoy FUNDACUBO, como en el del Contrato No. D-66 celebrado entre FUNDACUBO y la empresa Ochoa Jaramillo y Cia Ltda. hoy CREAR INGENIERIA LIMITADA, procede una condena solidaria en contra del municipio de Turbo, ya que al ser el dueño de la obra ejecutada, se le debe tener como contratante mediato y como tal, responsable de los incumplimientos en que incurriera la Fundación para el Buen Gobierno hoy FUNDACUBO, situación que origina la reclamación del demandante.  Conforme a los fundamentos de la demanda y teniendo en cuenta los hechos debidamente probados, establecer si en la ejecución del contrato D 66 de 2009, se presentó un desequilibrio económico en perjuicio del contratista, y de otra parte, si procede la liquidación de la relación negocial solicitada por el demandante y el reconocimiento de los valores por éste pretendidos.  ¿Se configuró un enriquecimiento injustificado del patrimonio del Municipio y correlativo empobrecimiento del patrimonio de la entidad demandante? 2.2. Marco Normativo 2.2.1. El incumplimiento contractual

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual la Sección Tercera, Subsección C. del Consejo de Estado ha señalado con precisión: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido. No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.3 En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no

cumplimiento”4 y esta situación, por regla general,5 no da lugar a la responsabilidad civil.6 En conclusión, el incumplimiento se entiende como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él.” 2.2.2. Equilibrio financiero del contrato Sobre el equilibrio financiero de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la administración Publica”, r eglamentada por el Decreto Nacional 2473 de 2010 , por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala: "ARTICULO 27. De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de

2015. Exp.: 48.061 4 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 5 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 6 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem.

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate". (Subraya y negrilla fuera de texto) 2.2.3. Causas y requisitos de aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal. Respecto a las causas que dan origen a la aplicación del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el Ministerio Público considera pertinente remitirse a aquellas que ha depurado la jurisprudencia7: “En interpretación de esas normas, el Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal. Dentro de esas causas, se han indicado las

siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o hecho del Estado), ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones contractuales), iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias imprevisibles) y iv) más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha estudiado el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración)”. (Negrilla propio) En relación con los requisitos de aplicabilidad de dicho principio, así mismo cabe remitirse a los que ha ido decantando la jurisprudencia con el paso del tiempo, así8: “El Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal. Existe jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera en el sentido de que el deber de restablecer el equilibrio solo puede ser impuesto al Estado contratante cuando obedezca a circunstancias no atribuibles al contratista o que no esté obligado a soportar, y a su vez, al amparo de la jurisprudencia, se exige que el desbalance de las cargas contractuales tenga impacto suficiente para provocar la ruptura del equilibrio definido para el contrato”. Respecto a dichos requisitos, el siguiente aparte jurisprudencial resulta puntual, al organizarlos así9: 7 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 30 de agosto de 2017, radicación N° 25000-23-26000-2005-00877-01(37567), M.P. Doctora Marta Nubia Velásquez Rico (E) 8 Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, Sentencia del 2 de julio de 2015, radicación N° 68001-23-15-0001996-11311-01(34518), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) “En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE.

2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico.

3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. 4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al

principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otro síes, etc. (subrayado nuestro)

5. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta”. 2.2.4. Enriquecimiento sin justa causa.

Ha señalado el Consejo de Estado sobre el Enriquecimiento sin Justa Causa lo siguiente: “En relación con esta clase de reclamaciones, ha dicho la Sala10 que corresponden a eventos que se pueden enmarcar dentro de la figura del enriquecimiento sin justa causa, el cual da lugar al ejercicio de la actio in rem verso y encuentra su fundamento i) de un lado, en la equidad que debe imperar entre las personas con ocasión de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, los cuales deben desarrollarse armónicamente, ajustando las cargas entre ellas de forma proporcionada; por ello, resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que ésta se halle dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento; y ii) de otro lado, en el deber constitucional –art. 95, num. 1º- que recae sobre todas las personas de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Así mismo, se ha establecido que para la procedencia de la actio in rem verso por existencia de un enriquecimiento sin justa causa, deben reunirse los siguientes

requisitos: 9 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 27 de enero de 2016, radicación N° 88001-23-31000-2011-00021-01(54415), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Expediente 35.026. M.P.: Enrique Gil Botero. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) 1º El enriquecimiento de un patrimonio; 2º Un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio; 3º Que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, y 4º Que se carezca de una acción para reclamar dicha reparación patrimonial y en consecuencia resulte procedente la actio in rem verso. En relación con dicha actio in rem verso, ha dicho la Sala11: “(…) en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico. Así mismo, no resulta viable encuadrar la

eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado. (…) El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico”. Se trata entonces de aquellos eventos en los cuales las partes, por alguna razón, no han dado cumplimiento a las normas que regulan la celebración y ejecución de contratos estatales y a pesar de ello, el particular ejecuta una prestación a favor de la Administración –da un bien, presta un servicio, realiza una obra, etc.- que se traduce en un aumento patrimonial para la entidad estatal e implica una correlativa disminución del patrimonio del ejecutor de la prestación, es decir le produce a éste un empobrecimiento, que por la ausencia del soporte contractual, resulta carente de justificación legal. No obstante, debe recalcar la Sala en esta oportunidad cómo el solo traslado o

desequilibrio patrimonial –enriquecimiento y correlativo empobrecimientomás la verificación de ausencia de sustento contractual, resulta insuficiente para efectos de concluir acerca de la existencia de un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de una compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar también la conducta de las partes de la relación negocial, así como determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, debiéndose determinar la buena fe con la que 11 Ibidem. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) han actuado, para descartar de esta manera que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias sólo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la Administración, pues en tal caso estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra. Es decir que debe verificarse que tal empobrecimiento se haya producido porque la entidad beneficiada hubiere propiciado la ejecución de esas prestaciones, mediante la ejecución de acciones que más allá de consistir en una simple persuasión, constriñan al particular y lo comprometan en forma tal que éste se vea imposibilitado

para la negativa, como cuando se esgrimen razones de interés público; o cuando en virtud de la relación existente entre las partes -como cuando se trata de un beneficiario de adjudicación dentro de un proceso de selección de contratistas, o de un contratista o ex contratista de la Administración-, ésta suscita una confianza legítima en el particular, en el sentido de que la ejecución de las prestaciones necesitadas por la Administración contará con el debido respaldo legal y reconocimiento patrimonial; o, en fin, cualquier otra circunstancia que implique una presión por parte de la Administración, que finalmente conduzca al desarrollo de la actividad solicitada al particular, a pesar de no mediar un contrato perfeccionado y en estado de ejecución. En esta forma, la Sala otorga preponderancia y actuación práctica al principio constitucional de la buena fe a favor de los administrados cuando actúan frente a la Administración estatal, dado que si bien cuando se ejecutan prestaciones a favor de una entidad pública sin existir un contrato debidamente perfeccionado no es posible enmarcar la reclamación derivada de su ejecución dentro de la órbita contractual, ni tampoco encuadra dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado -en tanto que la Administración Pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular-, lo cierto es que sin que existiera una causa jurídica de por medio, la Administración generó una expectativa clara e inequívoca en el sujeto particular que desencadenó el desplazamiento patrimonial injustificado, hecho que compromete su deber de restablecer el patrimonio afectado, mediante el reembolso del monto del empobrecimiento, que resulte correlativo al aumento que

se pueda predicar respecto del patrimonio de la entidad beneficiada con el mismo. “No obstante lo anterior, la Sala debe precisar que, en cada caso concreto, el juez de lo contencioso administrativo deberá analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación –en aplicación del principio de proporcionalidad-, si aquél merece efectivamente el reconocimiento – compensatoriode la labor ejecutada (…), por cuanto, se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo. Entonces, el juez valorará cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede el ordenamiento jurídico, en tal magnitud, que su comportamiento fue el directo 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 61174 - (050012331000201200810-01) desencadenante del éxodo patrimonial; situa