PGN - ENTIDAD NOMINADORA - Debe respetar número de vacantes que fue objeto del proceso de

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por retiro del servicio a funcionaria de la Fiscalia quien se encontraba en provisionalidad CARRERA JUDICIAL-La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS-Su propósito es que en número de cargos ofertados se efectúe nombramientos en propiedad definitivos/ENTIDAD NOMINADORA-Debe respetar número de vacantes que fue objeto del proceso de selección ….La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no superaron el período de prueba. LISTA DE ELEGIBLES-Sólo podía ser utilizada para proveer cargos de convocatoria que le dieron origen, según Sentencia SU-446 de 2011 NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Si se culmina por cumplimiento de concurso se debe determinar número de cargos de igual denominación ofertados Para establecer si la entidad en un caso concreto terminó o no válidamente un nombramiento en provisionalidad en presunto cumplimiento del concurso de méritos, es necesario determinar cuántos cargos de la misma denominación del que ocupaba el

funcionario en provisionalidad fueron ofertados, y sobre todo, al momento de proferirse la resolución que terminó tal nombramiento, cuántas personas en dichos cargos en virtud del concurso fueron nombradas en propiedad o en período de prueba, porque de establecerse que al momento de desvincular al provisional para nombrar en su lugar a uno de los participantes, se había proveído un número igual o mayor al de cargos ofertados, y si con ello desconoció las reglas del concurso público. La demandante sostiene que la Fiscalía ofertó 732 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito (como el que ocupa la peticionaria), y al momento de proferirse la resolución que terminó el nombramiento de un provisional que ostentaba la condición de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, para nombrar en su lugar a uno de los participantes del proceso de selección, se estableció que la entidad ya había ocupado los 732 cargos, entonces si su reemplazo se dio con quien ocupaba el puesto 947 se tiene que la misma en principio excedió el número de nombramientos que podía realizar a partir del concurso de méritos. RETEN SOCIAL-Protección especial para madres cabeza de familia/FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Otorgó a actora oportunidad para probar su condición bajo directrices ordenadas por Corte Constitucional 2 …Por lo tanto, teniendo en cuenta los hechos y argumentos expuestos por las partes, es necesario establecer, si la entidad accionada en el momento de nombrar al remplazo de la accionante, mediante la Resolución N° 0-1850 del 17 de agosto de 2010, empleó o no la

lista de elegibles de acuerdo a las reglas de la Convocatoria 002 de 2007, en especial, teniendo en cuenta el número de vacantes para el empleo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito ofertadas por ésta. Y si la peticionaria por su presunta condición de madre de cabeza de familia, es o no beneficiaria de la sentencia SU446 de 2011 de la Corte Constitucional, en especial, frente a la orden que emitió en favor de los sujetos de especial protección. …… De los apartes transcritos puede apreciarse que la Corte Constitucional le ordenó a la Fiscalía vincular a los sujetos de especial protección antes señalados, en el evento que existan vacantes en la entidad, y siempre y cuando cumplan las condiciones establecidas por el mismo fallo, por ejemplo, estar en situación de discapacidad al momento de la desvinculación y del posible nombramiento, y ser prepensionado (a quienes les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión) y madres o padres cabeza de familia. En cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional la Fiscalía General de la Nación procedió a congelar la planta de personal y analizar la situación de los empleados desvinculados si se encontraba en las condiciones señaladas por la jurisprudencia. Para el caso, la Fiscalía analizó la situación de la actora y consideró que ostentaba la condición de madre cabeza de familia y procedió a vincularla mediante la Resolución No. 0912 del 14 de junio de 2012 en cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. A juicio de la Delegada la Fiscalía le otorgó a la actora la oportunidad

de probar su condición bajo las directrices ordenas por la Corte Constitucional y la vinculó en un empleo de igual jerarquía al que ostentaba en provisionalidad. Nada dijo la Corte sobre la solución de continuidad y ni si la nueva vinculación generaría el pago de salarios dejados de percibir desde el momento del retiro. De manera que al no existir una norma legal que le exigiera a la Fiscalía General de la Nación verificar antes del retiro de un empleado en provisionalidad que ocupaba un puesto de carrera y que fuera a ser reemplazado con la lista de elegibles, la condición especial de madre de cabeza de familia, el pago de salarios y prestaciones sociales entre el tiempo que estuvo desvinculada la actora no tendría un sustento legal, a menos de que probase que le informó tal situación al empleador y existían cargos disponibles y este hizo caso omiso. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmado negándose pretensiones de demanda Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, respetuosamente, a la H. Sala del Consejo de Estado que CONFIRME la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. No obstante, podría solicitarse una prueba de oficio a la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación en la que se especifique de manera clara, para el momento en que se dio el reemplazo de la actora cuantas vacantes de la convocatoria se habían proveído y cuántos nombramientos se habían revocado. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 175-16

IUS 127259-2016 Bogotá D. C., 21 de abril de 2016 Doctor

CARMELO PERDOMO CUÉTER

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 760012331000201100340 02

No. Interno: 2776-2015

Actor: Beatriz Eugenia Duran Lozano

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA Y SU REFORMA 1.1. PRETENSIONES La señora Beatriz Eugenia Durán Lozana interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con el fin de que el Juez Contencioso declare la nulidad parcial de la Resolución 1850 del 17 de agosto de 2010 por medio del cual se le terminó automáticamente el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.

Que se ordene que la Doctora Beatriz Eugenia Durán Lozano sea incorporada a la Fiscalía General de la Nación Dirección Seccional de Fiscalía de Cali Valle, al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

Que se ordene que una vez incorporada se le cancelen a la demandante los emolumentos salariales tales como: salarios, primas, vacaciones, cesantías y de seguridad social. Se condene a título de perjuicios morales subjetivados y no subjetivados la suma de 50 SMMLV. 4 Se condene a título de perjuicios morales subjetivados y no subjetivados la suma de 50SMMLV, para cada uno, de los señores Juan Manuel Rodríguez Jaramillo en calidad de esposo de la accionante; a Alejandro Iglesias Durán, María Iglesias Durán y Manuel José Rodríguez Durán en calidad de hijos de la señora Beatriz Eugenia Durán Lozano, quienes conforman el núcleo familiar. La Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: Que la actora desde el año 2001 ha prestado sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, y que en el año 2004 fue nombrada como Fiscal Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, cargo que ocupó en la Seccional de Cali Valle hasta que se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad mediante la Resolución N° 0-1850 del 17 de agosto de 2010 del Fiscal General de la Nación, con el fin de nombrar en su lugar a una persona de la lista de elegibles, que ocupó el puesto N° 947 del concurso de méritos convocado por la Fiscalía, en el que se ofertaron 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

Añade que la resolución antes señalada, que le fue comunicada mediante oficio del 17 de agosto de 2010, se emitió en virtud de algunos fallos de tutela de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los que se insta a la Fiscalía General de la Nación a realizar nombramientos respecto de un número mayor de cargos de los que fueron señalados en las respectivas convocatorias. Destaca que en contra de los principios a la seguridad jurídica y la confianza legítima, al interior de la Corte Suprema de Justicia existen posiciones contradictorias sobre la forma en que deben agotarse las listas de elegibles para el concurso de la Fiscalía General de la Nación, pues un sector de dicha Corporación sostiene que sólo deben proveerse a partir de dichas listas el número de cargos ofertados, mientras otro argumenta que deben proveerse todas las vacantes que existen en la entidad. Considera que la posición asumida por la entidad accionada y un sector de la Corte Suprema de Justicia, desconoce que las reglas del concurso de méritos son de obligatorio cumplimiento para la Administración y los participantes, motivo por el cual la Fiscalía no puede realizar nombramientos respecto de cargos que no fueron incluidos en los concursos de méritos, como lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo Estado en concepto proferido el 4 de febrero de 2010, y la Sección Segunda, Subsección A de la misma Corporación, mediante las sentencias del 5 de agosto de 2010 y 7 de diciembre del mismo año . Añade que la posición unánime del Consejo de Estado frente a casos similares al de autos, constituye un precedente vertical de obligatorio cumplimiento para los

Magistrados de los Tribunales Administrativos. 5 Lo anterior, porque estima que la Fiscalía General de la Nación al emitir la resolución mediante la cual terminó su vínculo laboral, empleó el registro de elegibles que se conformó para los 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito que fueron objeto de la Convocatoria 002 de 2007, para proveer empleos que no fueron parte ésta, y que deben ser proveídos mediante un nuevo proceso de selección. La actora es madre de tres hijos, cabeza de familia, ya que a pesar de que conforma una familia con el señor Juan Manuel Rodríguez, es madre soltera de los menores Alejandro Iglesias Durán y Sarah María Iglesias Durán y a su cargo se encuentra dependiendo en un todo su hijo Alejandro Iglesias Durán, quien a pesar de contar con 18 años de edad es hijo de familia y discapacitada; discapacidad derivada de sufrir problemas auditivo, además se encuentra estudiando en la actualidad y se le verán frustrado sus estudios ante la desvinculación del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Cali, por ende se encontraba bajo las circunstancias descritas como reten social, la que no se tuvo en cuenta para nada al momento de adoptar la decisión de desvinculación. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estima que el acto demandado fue expedido con desconocimiento de los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209 y 253 de la Constitución Política; 62, 63, 64, 65 de la Ley 938 de 2004; 31 numeral 4 de la

Ley 909 de 2004. La Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, mediante las convocatorias 001 a la 006 de 2007, estableció las reglas de los concursos a realizar mediante esas convocatorias, esto es, para proveer 4697 cargos al interior de la fiscalía General de la Nación, es así, como con la convocatoria 002 de 2007, definió inequívocamente cuantos cargos se proveerían de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito a nivel nacional, un numero de 732 cargos, y una vez agotados los cargos señalados en la convocatoria, con la lista de elegibles conformada con el acuerdo 007 de 2008, esta debería permanecer por dos años, en caso de que alguna de las personas elegidas renunciara a su cargo no aceptara o no pasara el periodo de prueba o se jubilara, más no para que sus integrantes accederían indiscriminadamente a otros cargos del mismo nivel no convocados a concurso de mérito, por la Comisión, al tenor de los normado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y de los artículos 62 y ss de la Ley 938 de 2004, por ello, cualquier nombramiento por fuera de los cargos convocados es una violación directa de las normas constitucionales y legales referidas.

2. TRÁMITE La demanda fue presentada el 9 de marzo de 2011 ante Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, despacho que admitió la demanda mediante auto del 25 de marzo de 2011; abrió el proceso a pruebas el 26 de julio de 2013; y, mediante auto del 26 de febrero de 2014 se ordenó correr traslado a las partes y al

Ministerio Público por el término de 10 días para que presenten sus alegatos de conclusión. 6

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos.

La actora se vinculó en provisionalidad en un cargo de carrera, lo cual no le otorga ninguna prerrogativa especial de estabilidad, ya que en esos casos existe una mera expectativa que solo se concreta con el nombramiento en periodo de prueba y la resolución de inscripción en el escalafón de carrera, lo cual no ocurrió en el caso de estudio. La Fiscalía abrió convocatoria pública para cubrir las vacantes en provisionalidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, la actora se inscribió para el concurso no aprobando la primera etapa clasificatoria quedando eliminada en el curso de méritos. Como el cargo que la actora ocupaba era de carrera en provisionalidad su reemplazo se dio con una persona que había ganado el concurso de méritos. La demandante alega que solo se podían proveer las vacantes que salieron a concurso, que fueron 732 y la persona que la reemplazó ocupó en la lista de elegibles el puesto 947. Esto es cierto, sin embargo, de los 732 nombrados muchos de ellos no se posesionaron o no aceptaron el empleo, entre otro, motivo por el cual los nombramientos son revocados y se continua con los que siguen en esa lista de elegibles hasta nombrar los 732 cargos. Así las cosas, considera que nada tiene que ver los fallos de tutela, ya que para este caso hubo 215

revocatorias, haciendo que el puesto 947 alcance el número de cargos convocados y no estaría fuera del rango.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda porque encontró que si bien los puestos ofertados en la convocatoria para Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito fueron 732, la Fiscalía agotó la lista de elegibles en un número mayor porque se presentó un panorama de revocatorias y renuncia de los cargos que fueron proveídos, entonces los cargos se fueron cubriendo conforme a la lista en orden descendente, circunstancia que de ninguna manera implica la imposibilidad de terminación del cargo a un servidor nombrado en provisionalidad.

La demandante no tenía ninguna estabilidad laboral, el cargo que ocupaba era en provisionalidad, si bien participó en un par de convocatorias no aprobó las etapas del concurso. La Corte Constitucional mediante la sentencia SU-446 de 2011 reconoció que en el concurso de la Fiscalía General de la Nación sólo se podía utilizar el registro de elegibles para proveer aquellos cargos que fueron ofertados, ordenando en la parte resolutiva de dicha providencia, que la Fiscalía General de la Nación tenía que “vincular en forma provisiona, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el 7 año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres

o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección.”; pero que la señora Beatriz Eugenia Durán Lozano no se encuentran bajo ninguna de las circunstancias allí descritas. La demandante no demostró que el cargo que ocupaba en provisionalidad, hubiese sido de los cargos no ofertados en el concurso del año 2007, lo cual significa que dicho cargo efectivamente fue ofertado y podía ser provisto por los integrantes de la lista.

7. RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada del demandante planteó como argumentos de inconformidad con el fallo, los siguientes: El A quo se equivocó al afirmar que el hecho de que se hubiese reemplazado a la actora con una persona que ocupaba el cargo 947 de la lista de elegibles de la convocatoria 002 de 2007, era perfectamente viable, por cuanto para el 17 de agosto de 2010 fecha en que se emitió la Resolución 0-180, ya se había superado ampliamente los 732 cargos ofertados con esa convocatoria por parte de la Fiscalía General de la Nación, tal como se demostró.

La lista de elegibles de la convocatoria 002 de 2007 de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, se encontraba agotada. Entonces por obvias razones todas las personas que nombraron en esos cargos de la lista de

elegibles con posterioridad a esa fecha, estaban por fuera de la convocatoria, mucho más quien reemplazo a la actora, que se encontraba en el puesto 947. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido que la lista de elegibles en los concursos de méritos debe agotarse hasta los cargos ofertados, “si la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes. Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”. En cuanto al retén social, se demostró claramente que la actora le puso de conocimiento del Fiscal General de la Nación su condición de madre soltera de un joven, que poseía una discapacidad auditiva, y que merecía de especial protección por parte del Estado, bajo estas ritualidades es innegable que se le debía proteger a la demandante.

8. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el Consejo de Estado anule la Resolución 0-1850 de 2000, mediante el cual el Fiscal General de la Nación desvinculó a la actora del cargo de Fiscal Delegada 8 ante los Jueces Penales del Circuito de Cali Valle, para proveer el cargo con una persona que se encontraba en el puesto 947 de la lista de elegibles de convocatoria 002 de 2007, por haber sido expedido violando las reglas de la convocatoria.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que la

desvinculación de la actor se dio dentro del rango ofertado en la convocatoria 002 de 2007 y además la actora no la amparaba el retén social por estar demostrado que se encontraba en la condiciones señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia SU--446 de 2011. El apelante no está de acuerdo con estos argumentos porque está demostrado que el Fiscal General de la Nación sólo podía agotar la lista de elegibles para proveer dichos cargos hasta el puesto 732 que fueron los cargos ofertados, y en este caso, el reemplazo de la actora se dio con candidato de la lista que ocupaba el puesto 947, violando de esa manera las reglas de convocatoria. Además, la actora tenía la condición de madre cabeza de familia por lo que la ampara el retén social debiendo ubicarla en otro cargo igual en provisionalidad. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizara a la luz de la jurisprudencia hasta cuando se podía agotar la lista de elegibles de la convocatoria 002 de 2007; como segundo, se verificara si el reemplazo de la actora se dio conforme a las reglas anteriores; y por último, se definirá si la actora podía ser desvinculada y si no la cobijaba el retén social. 8.1 Las reglas de convocatoria en los concursos de méritos. La convocatoria es la regla del concurso de méritos, y por ende, vinculante tanto para la administración como para los concursantes, esta Sección ha establecido que la Fiscalía General de la Nación a partir de las listas de elegibles conformadas en virtud del proceso de selección, sólo puede proveer el número de cargos que fue ofertado en las convocatorias realizadas, so pena de desconocer las reglas del

concurso público. En consecuencia, cuando se ha verificado que el nombramiento de un funcionario en provisionalidad fue terminado para nombrar en su lugar a una persona que participó por un cargo respecto del cual se proveyeron la totalidad de las vacantes ofertadas, ha ordenado su reintegro, en tanto no puede considerarse que el retiro se produjo como consecuencia del concurso de méritos, cuando la Fiscalía General de Nación desconoció para tal efecto las reglas del mismo1. Para establecer si la entidad en un caso concreto terminó o no válidamente un nombramiento en provisionalidad en presunto cumplimiento del concurso de méritos, es necesario determinar cuántos cargos de la misma denominación del que ocupaba el funcionario en provisionalidad fueron ofertados, y sobre todo, al momento de proferirse la resolución que terminó tal nombramiento, cuántas personas en dichos cargos en virtud del concurso fueron nombradas en propiedad o en período de prueba, porque de establecerse que al momento de desvincular al provisional para nombrar en su lugar a uno de los participantes, se había proveído 1 Ver la sentencia del 27 de enero de 2011, expediente 23001-23-31-000-2010-00569-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 un número igual o mayor al de cargos ofertados, y si con ello desconoció las reglas del concurso público. La demandante sostiene que la Fiscalía ofertó 732 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito (como el que ocupa la peticionaria), y al momento de proferirse la resolución que terminó el nombramiento de un provisional que ostentaba la condición de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, para nombrar en su lugar a

uno de los participantes del proceso de selección, se estableció que la entidad ya había ocupado los 732 cargos, entonces si su reemplazo se dio con quien ocupaba el puesto 947 se tiene que la misma en principio excedió el número de nombramientos que podía realizar a partir del concurso de méritos. Pero la jurisprudencia ha dicho que, no basta conocer al momento de proferirse la resolución que retira a un funcionario en provisionalidad por el concurso de méritos, cuántos nombramientos con ocasión al mismo ha realizado la entidad frente al empleo de ocupaba aquél, toda vez que es probable, que un número significativo de los nombramientos realizados a partir del registro de elegibles se hayan revocado porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo, y de otro lado, porque algunos de los participantes que fueron nombrados en período de prueba no superaron éste, dejando libres las vacantes que ocuparon transitoriamente para que las mismas sean ocupadas por otras personas que se encuentren en el registro elegibles2. La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no

superaron el período de prueba. En atención a la situación descrita, es muy probable que al proferirse la resolución que termina el vínculo laboral de un funcionario en provisionalidad con ocasión al concurso público, el número de nombramientos exceda al de cargos ofertados, sin que ello per se signifique que se desconoció el concurso méritos, porque también debe considerarse cuántos de los nombramientos en período de prueba realizados para el momento en que se emitió dicha resolución se han revocado, y cuántos de los realizados no fueron exitosos porque los participantes no superaron dicha etapa del proceso de selección. Las anteriores consideraciones constituyen los parámetros a través de los cuales debe verificarse la forma cómo la Fiscalía General de la Nación ha empleado el registro de elegibles del último concurso de méritos que llevó a cabo, teniendo como criterio orientador, que únicamente pueden proveerse a partir del mismo, el número de cargos que fue objeto de las distintas convocatorias. 2 Sentencia de Tutela del 14 de septiembre de 2011. Expediente: No. 76001-23-31-000-2011-00693-01 10 La Corte Constitucional en la sentencia SU446 de 20113, acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto reiteró que “el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”4, razón por la cual, entre las varias decisiones que emitió, estableció que sólo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatorias que ésta

realizó en el año 2007, “aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias”5, y por el contrario, que debían considerarse “como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias” (destacado fuera de texto). 8.2 El reemplazo de la actora se dio conforme a las reglas anteriores. Para establecer si un funcionario en provisionalidad fue o no válidamente retirado de la Fiscalía General de la Nación, debe verificarse cuántos cargos de la misma denominación al que ocupa aquél fueron objeto del proceso de selección, y sobre todo, al momento de emitirse la resolución que termina su vínculo laboral, determinar frente a tal empleo cuántos nombramientos se realizaron, cuántos se revocaron y cuántos participantes nombrados en período de prueba no superaron éste. Entonces, si la Fiscalía ofertó 732 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, a nivel nacional y sin identificar la físicamente su ubicación; al momento de proferirse la resolución que terminó el nombramiento de la actora que ostentaba la condición de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito en la Dirección Seccional de

Cali, se habían realizado 947 nombramientos en período de prueba. Es importante anotar que en el acto administrativo demandado el Fiscal General de la Nación señaló que la desvinculación y los nombramientos se daban “como consecuencia de las revocatorias realizadas a algunos nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron el nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito, se hace necesario nombrar en período de prueba y en el orden de méritos a quien ocuparon los puestos que se detallan a continuación” el del puesto 947 reemplazó a la actora. En la contestación de la demanda la Fiscalía General de la Nación sostiene que se presentaron 215 revocatorias de nombramiento, por lo que esos cargos debían ser ocupados con quienes siguieran en turno en la lista de elegibles. Entonces si a los 947 le restamos los 215 revocados el reemplazo de la actora estaría en el rango permitido de los 732. 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 11 Por lo tanto, teniendo en cuenta los hechos y argumentos expuestos por las partes, es necesario establecer, si la entidad accionada en el momento de nombrar al remplazo de la accionante, mediante la Resolución N° 0-1850 del 17 de agosto de 2010, empleó o no la lista de elegibles de acuerdo a las reglas de la Convocatoria 002