PGN - ENTIDADES DESCENTRALIZADAS - Características de las empresas industriales y comercia

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Personas vinculadas a las sociedades de Economía Mixta

DESTINATARIOS DE LA LEY DISCILINARIA-Regulación

legal/DESTINATARIOS DE LA LEY DISCILINARIA-Concepto de la Procuraduría Auxiliar Disciplinaria INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA-Del poder público del orden nacional según regulación legal SECTOR DESCENTRALLIZADO-Hacen arte las empresas industriales y comerciales del Estado según regulación legal ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Regulación legal ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Creación según regulación legal TRABAJADORES OFICIALES-Tienen esta calidad los que trabajan en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado según regulación legal ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Características de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado según regulación legal AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA-Empresas Industriales y Comerciales del Estado según Regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS-Empresas Industriales y Comerciales del Estado según Regulación legal DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN-Empresas Industriales y Comerciales del Estado según Regulación legal REPRESENTACIÓN LEGAL-De las Empresas Industriales y Comerciales del Estado la ejerce el Representante legal según Regulación legal JUNTAS DIRECTIVAS-Funciones según regulación legal CALIDAD Y FUNCIONES-De los Gerentes según regulación legal CONTROL ADMINISTRATIVO-De entidades Descentralizadas según regulación

legal CONVENIOS DE DESEMPEÑO-Regulación legal CONTROL DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Regulación Legal CONTROL DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-La ausencia de oficina de control disciplinario lo asume la administración central Como se puede apreciar, pese a su vinculación con un nivel o sector de la administración, las empresas industriales y comerciales del Estado poseen una serie de condiciones que privilegian su independencia y autonomía administrativa, financiera y de gestión, con un Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co control de tutela amplio y no estricto que impide concluir que en caso de ausencia de una oficina de control disciplinario interno, le corresponda al ejecutivo municipal o territorial ejercer tal potestad. CONTROL ENTIDADES DE ECONOMIA MIXTA-Corresponde a la Procuraduría General de la Nación De otra parte, por ser parte de la estructura orgánica del Estado, y si se considera pertinente hacer ejercicio del poder disciplinario externo, al tratarse de servidores públicos, por ser una sociedad de economía mixta del nivel departamental, la competencia para conocer de las conductas reprochables disciplinariamente le correspondería a la Procuraduría Regional, conforme lo determina el numeral 1°, literal c), del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000. En cuanto al ámbito material de competencia de la autoridad disciplinaria en relación con las actividades desarrolladas por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado lo será sobre aquellos aspectos referidos al ejercicio de funciones públicas o actividades administrativas, más no sobre aquellas actividades atadas a su objeto central que se

asimilan al ámbito de la actividad industrial y comercial que ejecutan los particulares. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 24 de julio de 2017. PAD 92936

C-015-2017

Doctor

EPIFANIO RIASCOS ANGULO

Procurador Provincial de Buga Carrera 16 No 6-51 Buga - Valle

Ref.: Sujetos disciplinable del Hotel Guadalajara de Buga S.A.

Respetado doctor Riascos: Pregunta usted ¿si por la naturaleza jurídica del Hotel Guadalajara de Buga S.A., que funge como sociedad de economía mixta, en la que el capital público corresponde al 60.683%, las personas vinculadas a ella son sujetos disciplinables, en los términos el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011?; además, ¿quién tendría la competencia para adelantar la actuación disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar

elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Sobre la responsabilidad disciplinaria de las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta, esta Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en Consulta C-076 de 2011, manifestó: En lo que se refiere al tema de consulta le indico que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del Código, bajo este norma debe iniciarse el análisis que usted solicita, pues la disposición es clara en manifestar que este régimen disciplinario se le aplica a los servidores públicos sin que haga ningún tipo de excepción. (…) Por tal razón, sin importar el tipo de servidor público, a excepción de aquellos que por determinación constitucional se dispongan, el régimen disciplinario aplicable es la Ley 734 de 2002, en tal circunstancia no es posible hacer por vía reglamentaria ningún tipo de distinción para evadir su aplicación, pues esto sería contrario al ordenamiento jurídico. (…) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Ahora, la incertidumbre surge de la calidad de la entidad como sociedad de economía mixta, por lo que hay que hacer la precisión que de acuerdo al artículo

38 de la Ley 489 de 1998, estas se incluyen como parte de la estructura de la administración pública, así: Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(…) b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Entonces hay dos aspectos predicables en este sentido: i) las sociedades de economía mixta, así desarrollen actividades industriales y comerciales, no son ajenas a la estructura del Estado y ii) las personas vinculadas a ellas tienen el carácter de servidores públicos, ya se trate del caso de Plaza Mayor o de otra sociedad de economía mixta en que tenga participación mayoritaria el capital público. Ahora bien, no se puede perder de vista que la consulta formulada hace relación a las empresas industriales y comerciales de Estado, por lo cual, a efectos de resolver

la misma, se debe realizar un breve análisis de la normatividad que fija las reglas de estructura y funcionamiento. Para lo cual se procederá a transcribir in extenso lo señalado por esta Oficina a través de la Consulta PAD 75501 C057 del 16 de junio de 2017 que consignó al respecto: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Sea lo primero el indicar que, las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte del sector descentralizado de la administración, ya que artículo 38, numeral 2°, literal b), de la Ley 489 de 1998 las sitúa como parte de la Rama Ejecutiva, en el sector descentralizado por servicios. Ahora, sobre su creación y adscripción es claro en referir dicha ley que: Artículo 49º.- Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma. Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal. Parágrafo.- Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de

entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co En especial sobre las entidades descentralizadas se tiene: Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la

Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. (…) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Artículo 69º.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Negrillas propias) El inciso tercero del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 señaló expresamente que: «Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales», quedando totalmente despejada cualquier duda del carácter de quienes hacen parte de estas empresas industriales y comerciales del Estado y tienen la obligación de constituir la «oficina del más alto nivel» a cargo del ejercicio de la potestad disciplinaria interna. Sobre la estructura organizacional y nivel de autonomía y responsabilidad de los órganos de dirección en las empresas industriales y comerciales del Estado es preciso tener en cuenta que: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co

Artículo 85º.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a. Personería jurídica; b. Autonomía administrativa y financiera; c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994. Parágrafo.- Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado. Artículo 86º.- Autonomía administrativa y financiera. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus

estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. Artículo 87º.- Privilegios y prerrogativas. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas. Artículo 88º.- Dirección y administración de las empresas. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente. La representación legal le corresponderá a un gerente o presidente, reservándose la junta directiva las siguientes funciones: Artículo 90º.- Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado: a. Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo

administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo; b. Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca; c. Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo; d. Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada; e. Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Artículo 92º.- Calidad y funciones del Gerente o Presidente. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Sobre el tipo de control administrativo la Ley 489 de 1998 consagra: Artículo 105º.- Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúan de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto. Artículo 106º.- Control de las empresas industriales y comerciales del Estado

y de las sociedades de economía mixta. El control administrativo de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se cumplirá en los términos de los correspondientes convenios, planes o programas que deberán celebrarse periódicamente con la Nación, a través del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo. Artículo 107º.- Convenios para la ejecución de planes y programas. Con la periodicidad que determinen las normas reglamentarias, la Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios con las entidades descentralizadas del correspondiente nivel administrativo, para la ejecución Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co de los planes y programas que se adopten conforme a las normas sobre planeación. En dichos convenios se determinarán los compromisos y obligaciones de las entidades encargadas de la ejecución, los plazos, deberes de información e instrumentos de control para garantizar la eficiencia y la eficacia de la gestión. Estos convenios se entenderán perfeccionados con la firma del representante legal de la Nación, o de la entidad territorial y de la respectiva entidad o empresa y podrán ejecutarse una vez acreditada, si a ello hubiere lugar, la certificación de registro de disponibilidad presupuestal. Además de las cláusulas usuales según su naturaleza, podrá pactarse cláusula de caducidad para los supuestos de incumplimiento por parte de la entidad descentralizada o empresa industrial y comercial del Estado. Artículo 108º.- Convenios de desempeño. La Nación y las entidades territoriales podrán condicionar la utilización y ejecución de recursos de sus

respectivos presupuestos por parte de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, cuya situación financiera, de conformidad con la correspondiente evaluación por parte de los órganos de control interno, no permita cumplir de manera eficiente y eficaz su objeto propio. Tales condicionamientos se plasmarán en un convenio de desempeño en el cual se determinarán objetivos, programas de acción en los aspectos de organización y funcionamiento y técnicos para asegurar el restablecimiento de las condiciones para el buen desempeño de la entidad, en función de los objetivos y funciones señalados por el acto de creación. Artículo 109º.- Control de las entidades descentralizadas indirectas y de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado. El control administrativo sobre las actividades y programas de las entidades descentralizadas indirectas se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos deliberación y dirección de la entidad. Igual regla se aplicará en relación con las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co Como se puede apreciar, pese a su vinculación con un nivel o sector de la administración, las empresas industriales y comerciales del Estado poseen una serie de condiciones que privilegian su independencia y autonomía administrativa, financiera y de gestión, con un control de tutela amplio y no estricto que impide concluir que en caso de ausencia de una oficina de control disciplinario interno, le

corresponda al ejecutivo municipal o territorial ejercer tal potestad. De otra parte, por ser parte de la estructura orgánica del Estado, y si se considera pertinente hacer ejercicio del poder disciplinario externo, al tratarse de servidores públicos, por ser una sociedad de economía mixta del nivel departamental, la competencia para conocer de las conductas reprochables disciplinariamente le correspondería a la Procuraduría Regional, conforme lo determina el numeral 1°, literal c), del artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000. En cuanto al ámbito material de competencia de la autoridad disciplinaria en relación con las actividades desarrolladas por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado lo será sobre aquellos aspectos referidos al ejercicio de funciones públicas o actividades administrativas, más no sobre aquellas actividades atadas a su objeto central que se asimilan al ámbito de la actividad industrial y comercial que ejecutan los particulares. En estos términos se deja rendido el concepto pedido y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-015-2017

GACC. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12337 www.procuraduria.gov.co