PGN - ENTIDADES TERRITORIALES - Su autonomía en materia impositiva tributaria está limitad

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que fija tarifa mínima a facturar por el impuesto de industria y Comercio PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Facultad impositiva del Concejo Municipal en materia tributaria En relación con el principio de legalidad en materia de impuestos, por disposición del artículo 313 numeral 4° Constitucional, los concejos municipales están autorizados para instaurar tributos de conformidad con la Constitución y la ley; es decir, que su facultad impositiva es restringida en cuanto debe proceder dentro del marco de la ley que crea el tributo. FACULTAD LEGAL DEL CONCEJO MUNICIPAL-Respecto a la fijación de los elementos del tributo CONCEJO MUNICIPAL-Su competencia en materia tributaria está limitada por la ley No obstante, la Corte Constitucional, en tal sentido estipuló que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador ya sea para crearlos y agotar los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto; o para expedir una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. ENTIDADES TERRITORIALES-Su autonomía en materia impositiva tributaria está limitada por la ley Al respecto, el Consejo de Estado indicó que el artículo 338 constitucional concede competencia a los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los elementos constitutivos de los gravámenes en concordancia con la

ley. Sin embargo, previene que la aludida competencia en materia impositiva de los municipios, no es ilimitada, pues no se pueden exceder al punto de establecer tributos ex novo; consigna, además, la Corporación, que los mencionados entes territoriales de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base gravable/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tarifa Del texto anterior, se desprenden dos aspectos importantes que deben observar los concejos municipales para regular el impuesto de industria y comercio: La base gravable, sobre la cual se debe liquidar el impuesto: “el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior“ y Los límites dentro de los cuales de determinará la tarifa: mínimo el 2 x 1000 para todas las actividades y máximo el 7 o 10 x 1000, dependiendo de la actividad. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El Concejo Municipal debe limitarse a la base gravable fijada en la ley Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20938 Así las cosas, el Concejo Municipal se apartó de los parámetros legales, al fijar el mínimo valor del impuesto de industria y comercio por cuanto estableció una base en S.M.M.L.V., cuando la ley la estipuló en el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior y estableció un mínimo a pagar por impuesto de industria y comercio determinando

como tarifa un 5%, cuando la Ley 14 estableció un 2 x 1000. 2 Expediente 20938 Concepto 104 2014-238369 Bogotá, D.C., 28 de julio de 2014

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233100020110133901

Radicado: 20938

Asunto: Nulidad Acuerdo 14/07 – ICA Amalfi (Antioquia) Actor : CARLOS ALBERTO ORTIZ GAVIRIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano CARLOS ALBERTO ORTIZ GAVIRIA, solicitó la nulidad del artículo 416 del Acuerdo 014 del 22 de junio de 2007, expedido por el Concejo de AmalfiAntioquia, con el cual estableció la corporación como tarifa mínima a facturar por el impuesto de industria y Comercio el equivalente al 5% del SMMLV, por considerar

que ese porcentaje supera en múltiples ocasiones los topes trazados por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. 2.- Normas violadas Considera el demandante que el acto acusado vulnera los artículos 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política; 33 de la Ley 14 de 1983 y los numerales 1 y 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. 3.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de agosto de 2013, declaró la nulidad del artículo 416 del Acuerdo 14 de 22 de junio de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Amalfi – Antioquia, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- La facultad para establecer tributos en cabeza de los órganos legislativos territoriales, debe ejercerse con previa expedición de una ley de autorizaciones y dentro del marco de la correspondiente ley. 3 Expediente 20938 El impuesto de industria y comercio, regulado por la Ley 14 de 1983, cuyas previsiones fueron reiteradas en los artículos 195 a 213 del Decreto 1333 de 1986, estableció en el artículo 33 que la base gravable del tributo es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, sobre la cual se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites: Del dos al siete por mil (2 – 7 x 1000) mensual, para actividades industriales, y del dos al diez por mil (2 – 10 x 1000) mensual, para actividades comerciales y se servicios. 3.2.- El Consejo Municipio de Amalfi, por medio del artículo 416 del Acuerdo 14 de 22

de junio de 2007, estableció una tarifa mínima a facturar por el impuesto de industria y comercio, equivalente al 5% del S.M.M.L.V. De la simple confrontación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 con el canon 416 del acuerdo acusado, es evidente que el Concejo se apartó de la regulación que estableció 2 - 7 x 1000, para actividades industriales y 2 – 10 x 1000, para actividades comerciales y de servicios. Además, el Concejo se apartó del concepto respecto al cual se aplica, pues el salario mínimo mensual legal vigente tampoco está previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. 4.- El municipio de Amalfi, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: Es válido afirmar que si la Ley 14 de 1993 en su artículo 33 establece un máximo para determinar la liquidación del impuesto de industria y comercio, es razonable que las entidades territoriales facultadas para establecer tributos, se ubiquen dentro del margen legislativo autorizado. El artículo 416 del Acuerdo 14 de 2007, no desconoce los márgenes establecidos para determinar el impuesto de industria y comercio como gravamen de carácter municipal; al establecer que la tarifa mínima a facturar el impuesto de industria y comercio, será la equivalente al 5% del S.M.M.L.V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad del artículo 416 del Acuerdo 14 de 22 de junio de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Amalfi – Antioquia, que contempla:

“TARIFA MÍNIMA A FACTURAR PPOR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. La tarifa mínima a facturar por el Impuesto de Industria y Comercio, será equivalente al cinco por ciento (5%) del S.M.M.L.V. (…)” El punto a dilucidar es si el texto transcrito de la norma demandada, se expidió respetando el principio de legalidad, es decir observando los parámetros de la Ley 14 de 1983. Precisado lo anterior procede el Ministerio Público a rendir concepto teniendo en cuenta los cargos expuestos por la entidad apelante: 4 Expediente 20938 1.- En relación con el principio de legalidad en materia de impuestos, por disposición del artículo 313 numeral 4° Constitucional, los concejos municipales están autorizados para instaurar tributos de conformidad con la Constitución y la ley; es decir, que su facultad impositiva es restringida en cuanto debe proceder dentro del marco de la ley que crea el tributo. Así mismo, el artículo 338 ibídem permite a los concejos distritales y municipales imputar contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que los acuerdos pueden fijar directamente los elementos del tributo. No obstante, la Corte Constitucional1, en tal sentido estipuló que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador ya sea para crearlos y agotar los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto; o para expedir una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el

tributo autorizado por la ley. Al respecto, el Consejo de Estado2 indicó que el artículo 338 constitucional concede competencia a los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los elementos constitutivos de los gravámenes en concordancia con la ley. Sin embargo, previene que la aludida competencia en materia impositiva de los municipios, no es ilimitada, pues no se pueden exceder al punto de establecer tributos ex novo; consigna, además, la Corporación, que los mencionados entes territoriales de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. De tal manera, la facultad de los municipios para constituir impuestos depende de que la ley los haya creado y pueden decretarlos de conformidad con dicha ley; caso contrario, se excede si se aparta del marco de la ley creadora del mismo o si modifica los elementos establecidos por el legislador. 2.- De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, sobre el tema que nos ocupa, el legislador estableció los siguientes parámetros: “El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de Devoluciones-ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones Recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y Percepción de Subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que

determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1 Sentencia C-227 de 2002, que reitera el criterio de la sentencia C-413 de 1996. 2 Sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente 17220. 5 Expediente 20938 • Del 2 al siete por mil (27xl.000) mensual para actividades industriales y, • Del 2 al diez por mil (2-10xl.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. (…)” (negrillas de la Delegada) Del texto anterior, se desprenden dos aspectos importantes que deben observar los concejos municipales para regular el impuesto de industria y comercio: (i) La base gravable, sobre la cual se debe liquidar el impuesto: “el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior“ (ii) Los límites dentro de los cuales de determinará la tarifa: mínimo el 2 x 1000 para todas las actividades y máximo el 7 o 10 x 1000, dependiendo de la actividad. Así las cosas, el Concejo Municipal de Amalfi se apartó de los parámetros legales, al fijar el mínimo valor del impuesto de industria y comercio por cuanto estableció una base en S.M.M.L.V., cuando la ley la estipuló en el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior y estableció un mínimo a pagar por impuesto de industria y comercio determinando como tarifa un 5%, cuando la Ley 14 estableció un 2 x 1000. Por lo tanto, LA TARIFA MÍNIMA A FACTURAR POR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, establecida por el Concejo Municipal de Amalfi – Antioquia, es ilegal por no corresponder a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 14

de 1983, razón por la cual no prospera el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6