PGN - ERROR DE HECHO - Modalidades por falso juicio de existencia

Casación Número: 39.450

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Contra sentencia condenatoria por comisión del delito de peculado por apropiación RESPONSABILIDAD PENAL-Por comisión del delito de peculado por apropiación ERROR DE HECHO-Modalidades por falso juicio de existencia/ERROR DE HECHO-Por falso juicio de identidad En tal sentido, no sobra recordar que el error de hecho por falso juicio de existencia en una de sus modalidades se presenta, cuando el juzgador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la apreciación de una prueba que obra de manera objetiva en el expediente (falta de apreciación de la prueba), mientras que el falso juicio de identidad es de carácter objetivo contemplativo, y tiene lugar cuando en la apreciación de uno o varios medios de prueba el juez distorsiona su contenido fáctico porque: le hace agregados que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), omite tener en cuenta apartes trascendentes de su contenido (falso juicio de Identidad por cercenamiento), o altera el significado de su texto o tenor literal (falso juicio de identidad por transmutación).

CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de efectuar comparación en caso de existir error de hecho En cualquiera de estos eventos la acreditación de uno de tales yerros, impone al demandante la obligación de hacer una comparación en la que objetivamente enseñe cuál es la expresión fáctica que corresponde al medio de prueba, y cuál el contenido que equivocadamente le atribuyó el fallador.

VALORACIÓN PROBATORIA-Aplicación de las reglas de la sana crítica/VALORACIÓN PROBATORIA-Prevalece el criterio racional del juzgador por encima del criterio personal del demandante CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de atacar todos los medios probatorios y los fundamentos de la sentencia Se evidencia así en toda su manifestación que el desacierto del recurrente se acentúa porque no dirige su ataque en realidad a los verdaderos soportes probatorios que sirvieron de apoyo al juzgador, y con tal proceder olvida que ni siquiera basta demostrar errores de hecho sino también menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos de las sentencias, porque de lo contrario bastaría que uno sólo con suficiente contundencia persista para que la decisión se mantenga. Bogotá, D. C. 26 de noviembre de 2013. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

Casación Número: 39.450

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Dr. Luís Enrique Salazar Otero

Bogotá, D. C. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal condenó a XXXX y A YYYY a la pena principal de 72 meses de prisión como coautores responsables del delito Peculado por Apropiación. La defensa apeló la anterior decisión, la cual fue confirmada íntegramente por Tribunal Superior de Yopal – Casanare.

El defensor de YYYY, en ejercicio del derecho de impugnación, interpuso el recurso extraordinario de casación y sobre la viabilidad de la demanda, procede el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, a emitir concepto.

1. HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Yopal, en los siguientes términos: “…Por el año de 1998 el señor YYYY se desempeñaba como Director de la Caja de compensación Familiar, inició un programa de vivienda de interés social que buscaba beneficiar a los afiliados que salieran favorecidos y que cumplieran determinados requisitos para la obtención de una vivienda por lo cual se concederían créditos y subsidios. Para este programa se vinculó mediante contrato a término fijo a XXXX como promotora de servicios sociales con obligación de atender a los usuarios, efectuar trámites de requisitos, tramitar solicitudes de créditos, obligación de atender a los usuarios, efectuar trámites de requisitos, y entrega de vivienda. Estas actividades se llevaban a cabo con la Directora Departamental ZZZZ, sin embargo pese a que los beneficiarios se les informó sobre la consignación directa de todo el dinero en la cuenta de la corporación Las Villas, la señorita XXXX comenzó a recibir el valor de la cuota inicial de varios de los afiliados al programa y a entregarles constancias firmadas por ella en que se hacía constar el recibo de dinero, los valores monetarios recibidos los cuales en total ascienden a la suma de $59.250.000. Adelantada la investigación se halló que en el trámite irregular de estos pagos estaban

involucrados el director y la empleada mencionada. La suma de dinero correspondiente a estas consignaciones no fue recuperada.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

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Con fundamento en los anteriores hechos el 11 de noviembre se presentó denuncia penal ante la Fiscalía de Yopal – Casanare, por parte de YYYY en su condición de Director de la Caja de Compensación Familiar Campesina del Departamento de Casanare. La Fiscalía 34 seccional abrió la instrucción solicitó algunas pruebas entre ellas llamar a indagatoria a YYYY y XXXX. Una vez perfeccionada en lo posible la investigación, el mérito probatorio del sumario se calificó el 17 de octubre de 2003 con resolución de Acusación por el delito de peculado por apropiación. Adelantada la fase procesal del juicio por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de YopalCasanare, se llevó a cabo la audiencia preparatoria como también se inició el juicio oral público y procedió a condenar a XXXX y A YYYY a la pena principal de setenta y dos meses de prisión, como coautores responsable del delito de Peculado por Apropiación. Igualmente irrogó a ZZZZ al pago de multa de trecientos cinco mil cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales (305.408) vigentes para el 1998. La anterior decisión fue apelada por la defensa de los procesados, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.

3. DEMANDA El defensor de YYYY acusó la sentencia por violación indirecta de la Ley sustancial por diversos errores de hecho, que generaron la aplicación indebida de los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 modificados por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, así como la falta de aplicación del inciso 2 del artículo 7 y del inciso 2 del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Primer error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de un documento. El recurrente consideró que la certificación del jefe del Departamento de recursos humanos de COMCAJA, de fecha 26 de octubre de 2000, en la cual, dada la multiplicidad de contratos celebrados entre el procesado y COMCAJA, que obra en el plenario. Según el demandante los documentos muestran que DELFÍN RIVERA ofició como Director Departamento de COMCAJA, desde el 29 de enero de 1997 hasta el 19 de septiembre de 1997 y volvió a ostentar esa dignidad el 1 de septiembre de 1998 condición que permaneció hasta el día 16 de diciembre del mismo año. Anotó que el error consistió en que existió materialmente este documento con carácter demostrativo el cual se omitió su valoración en las sentencias de instancias, en el que se deduce que durante el lapso comprendido entre el 20 de septiembre de 1997 al 30 de agosto de 1998, su defendido no fungió como Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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Director Departamento de COMCAJA, lo cual tiene importancia vital en el proceso de radicación de responsabilidad penal, pues fue en esa época que XXXX se apropió de los dineros que se le imputan. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de un documento. El monto de dinero apropiado según la sentencia del Tribunal de Yopal que confirmó la de primera instancia se origina en un dictamen contable, rendido por funcionario de la Fiscalía que lo fijó en $ 62.250.000 suma esta que se obtiene de 24 partidas recibidas a igual número de ciudadanos que la entregaron a manera de cuota inicial para la asignación de vivienda. Agregó el defensor que la recepción de COMCAJA, de estos dineros, percibidos personalmente por XXXX, Coordinadora para el programa de vivienda, ésta comprendida entre el 9 de octubre de 1997 y el 7 de julio de 1998 salvo una partida por 2, 5000,000, periodo en que YYYY no se desempeñó como Director departamental de COMCAJA. Anotó el demandante que este error de no valorar que durante el periodo enunciado el procesado no era el Director de la caja, fue transcendente para declararlo responsable del punible investigado y juzgado. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación de un documento. El memorando del 30 de octubre de 1998, emanado de la jefatura de la Auditoria Interna de COMCAJA, con destino a la oficina jurídica de la misma, donde plasma que por efecto de comunicación del 30 de septiembre de 1998 surtida entre YYYY Director departamental de aquella y AAAA Coordinadora de servicios sociales fue

informada de la posible apropiación de dineros por parte de XXXX. Igualmente resaltó que dicho memorando hubo una segunda comunicación del 22 de octubre de 1998, en el cual el citado YYYY en su condición de Director Departamental le ofició a la Dirección Administrativa haciéndole saber que se detectó información que configuraba el faltante de dineros y señalaba a XXXX como responsable de ello. Afirmó que el primer conocimiento al interior de COMCAJA, de los irregulares hechos citados se debió a las comunicaciones que al respecto cursó su defendido, para que se averiguara sobre la particular circunstancia de un eventual desfalco, por lo cual consideró que estaban en presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por cuanto esta prueba existiendo materialmente dentro del proceso, no se tuvo en cuenta, fue omitida por el ad-quem, que de haberlo hecho no habría consignado en su providencia “… que la oficina de auditoria interna conmina a esta a presentar denuncia por la irregularidad en el recaudo de los pagos de vivienda...”. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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Error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación del contenido material de un testimonio. Manifestó en que la sentencia del Tribunal Superior tergiversó la existencia material del testimonio rendido por BBBB, por cuando omitió parte de la misma, lo cual hizo que variara el sentido de su atestación, que incidió para que dicho fallo

fuera de carácter condenatorio. El testigo trabajó en COMCAJA para los años 1997 y 1998 en el cargo de Coordinador Administrador y sus funciones consistían en llevar registros presupuestales, dirigir la contabilidad y la parte administrativa y asesorar al Director en diferentes funciones. Afirmó que dada las funciones del declarante contaba con privilegiado conocimiento del rodamiento de COMCAJA, razón por la cual su dicho adquiere especial importancia y significación, y precisamente expresó repetidamente que era el Director Departamental del ente citado quien manejaba el programa de vivienda que generó la captación de los dineros investigados, pero resulta, que durante ese tiempo XXXX se apropió de los $ 62.250.000 que imputan en las sentencias de primera y segunda instancia, su defendido no era Director departamental, sino que durante ese lapso ofició como tal, ZZZZ. Error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación del contenido material de una exposición. Razonó el demandante que la versión libre rendida por XXXX el 2 de junio de 1999, tenida en cuenta por el Tribunal sólo se estimaron los fragmentos que eventualmente pudieron radicar alguna forma de responsabilidad penal de su representado, pero hubo otros aspectos de la versión que fueron omitidos por el ad-quem, que favorecían la suerte procesal del procesado, razón por la cual se varió la orientación de la prueba, los cuales mencionó en su demanda. Error de hecho por falso juicio de identidad por omisión parcial del contenido material de una prueba. Agregó el defensor que la indagatoria de YYYY fue omitida en aspectos basilares por la sentencia de segundo nivel, con lo cual se incurrió en una falsa apreciación,

esto es que hubo un falso juicio de los hechos, lo cual por tanto, condujo a violar la Ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación del contendió material de un testimonio. En el presente caso se refiere el recurrente a la declaración bajo juramento de AAAA, haciendo énfasis en que YYYY era el jefe inmediato de XXXX y que sólo a él rindiera cuentas sobre los dineros que captara por cuotas iniciales del programa de vivienda, pero no aludió a que la testigo en su condición de Coordinadora de COMCAJA, según ella lo admite, era la jefe inmediata de la sentenciada, aunque Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

Casación Número: 39.450 advierte que aquella nunca le rindió informes, y que ZZZZ igualmente fue la jefe de

XXXX.

5. CONCEPTO Los diversos reproches formulados por el Libelista en contra de la unidad inescindible que conforman los fallos de primera y segunda instancia, se concretan, en esencia, a poner de presente que en la actuación obran elementos de juicio acorde con los cuales se adquiere certeza en torno a que su representado se desempeñó como Director Departamental de COMCAJA únicamente desde el 29 de enero hasta el 19 de septiembre de 1997, y con posterioridad fue nombrado en el mismo cargo desde el 1° de septiembre hasta el 16 de diciembre de 1998, motivo por el cual asegura que para la fecha de ocurrencia de los hechos delictivos, esto es desde el 9 de octubre de 1997 hasta

el 7 de julio de 1998 YYYY no se desempeñó como Director Departamental de la Entidad, y en consecuencia, no era factible imputarle el punible de Peculado. Por tal motivo, aduce la estructuración de diversas equivocaciones en el análisis de la prueba constitutivas de errores de hecho, tanto por falso juicio de existencia, como por falso juicio de identidad. En tal sentido, no sobra recordar que el error de hecho por falso juicio de existencia en una de sus modalidades se presenta, cuando el juzgador ignora, desconoce u omite el reconocimiento de la apreciación de una prueba que obra de manera objetiva en el expediente (falta de apreciación de la prueba), mientras que el falso juicio de identidad es de carácter objetivo contemplativo, y tiene lugar cuando en la apreciación de uno o varios medios de prueba el juez distorsiona su contenido fáctico porque: le hace agregados que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), omite tener en cuenta apartes trascendentes de su contenido (falso juicio de Identidad por cercenamiento), o altera el significado de su texto o tenor literal (falso juicio de identidad por transmutación). En cualquiera de estos eventos la acreditación de uno de tales yerros, impone al demandante la obligación de hacer una comparación en la que objetivamente enseñe cuál es la expresión fáctica que corresponde al medio de prueba, y cuál el contenido que equivocadamente le atribuyó el fallador. En esta oportunidad, está fuera de toda discusión que las pruebas relacionadas por el demandante como omitidas, esto es la certificación del Jefe del

Departamento de Recursos Humanos de COMCAJA del 26 de octubre de 2000; el dictamen contable rendido por un funcionario de la Fiscalía respecto al monto de los dineros apropiados y las fechas en que se ejecutó el comportamiento; y el memorando del 30 de octubre de 1998 del jefe de la auditoría interna de COMCAJA que da cuenta de la comunicación sostenida con YYYY el 30 de septiembre de 1998 sobre la posible apropiación de dineros por parte de XXXX, sí fueron tenidas en cuenta por los juzgadores de instancia como medios de convicción que corroboran la incriminación en contra del acusado, solo que otorgándosele un alcance diferente al pretendido por el recurrente. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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El libelista concluye simplemente que por no haber ocupado el acusado el cargo de Director Departamental de COMCAJA durante la época en que se recaudaron irregularmente los dineros destinados a la adjudicación de vivienda, no era factible atribuirle el punible de Peculado, y se sirve de sus afirmaciones con el manifiesto propósito que se le reste fuerza probatoria a tales elementos de juicio, tenidos en cuenta por el Tribunal como prueba incriminatoria, con lo cual es claro que asume meramente una postura propia de un alegato de instancia, porque a lo sumo estaría dirigido a anteponer su personal criterio de valoración frente a las deducciones lógico-jurídicas que conforman las motivaciones del fallo, pasando

por alto que las conclusiones del juzgador en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana critica forzosamente prevalecen sobre el criterio personal del demandante. Su queja en relación con la omisión de los elementos probatorios en mención sólo es una manera de encubrir el real propósito de abrir un nuevo debate sobre el mérito de la prueba sobre la cual se funda la certeza de la responsabilidad penal que dio lugar a la condena del procesado. No tuvo en cuenta el demandante que obran en el expediente diversos elementos de juicio que ponen en evidencia que si bien el jefe inmediato de XXXX era AAAA, “…desde el comienzo dispusieron que el programa de vivienda lo manejaran ella y YYYY, a quien rendía informes verbales, es decir a AAAA le quitaron la supervisión de dicho programa…”, según se desprende de la declaración jurada rendida por BBBB. Adicionalmente, se tiene que ZZZZ informó que “…todo el trámite y manejo del Programa de Vivienda fue adelantado por XXXX…”, y agregó que “…la dirección nacional de COMCAJA contrató a YYYY para que dirigiera el programa de vivienda, lo cual hizo asistido únicamente por XXXX, como consta en toda la prueba documental como contratos y demás…”. De igual manera puso de presente que “…YYYY hizo presencia en COMCAJA, primero como director del CORPES, luego como gerente y con potestad de administrar el proyecto de vivienda, pero antes de que llegara el contrato en octubre de 1997, YYY hizo presencia en la entidad todo el tiempo, incluso se le debe este tiempo laborado…”. De igual forma, con fundamento en lo expresado por la co-procesada XXXX el

Tribunal Superior sostuvo que “…Cuando YYYY salió de la dirección, siguió en COMCAJA en otro cargo, y exigía que siguiera XXXX rindiéndole a él los informes, lo que causó problemas con la nueva directora ZZZZ…”. Con fundamento en tales elementos de juicio, el Tribunal Superior concluyó que la apropiación ilegal de los dineros “…coincide con la gestión de YYYY en la entidad y relacionada con el programa de vivienda de modo que está fuera de contexto su afirmación en el sentido de que nunca supo qué estaba ocurriendo…”, y sostuvo igualmente que “…está demostrado que él y XXXX eran las únicas personas que tenían acceso a la información del programa de vivienda, eso es bien notorio por las afirmaciones de los testigos atrás relacionados…” Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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Resulta palmar que el fallador no ignoró ninguna de las pruebas a las que alude el recurrente, cosa distinta es que no haya dado crédito a la estrategia defensiva adoptada. Por el contrario, claramente explicó que su responsabilidad era evidente, por su intervención en el programa de vivienda, independientemente que en algunas épocas se desempeñara como Director Departamental y en otras como director del CORPES, pues de todas formas era el único que en compañía de XXXX tenía el manejo del programa de vivienda y por tanto, la disponibilidad de los bienes recaudados. En cuanto se relaciona con el falso juicio de identidad, es evidente que tampoco se

presentó, y su formulación se limita a las propias inferencias del demandante en virtud de las cuales considera que por no haber ejercido su representado el cargo de Director Departamental de COMCAJA durante el lapso comprendido desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 7 de julio de 1998, no le era atribuible responsabilidad, eventualidad que como quedó visto, no es aplicable en esta oportunidad, toda vez que el fundamento del sentido del fallo impugnado, como se advierte del examen de sus consideraciones, se fundamenta en el manejo dado al programa de vivienda, independientemente del cargo desempeñado por el acusado. Precisamente por ello, concluyó el Tribunal Superior en el fallo de segunda instancia, en los siguientes términos: “…De modo que la superación de la duda que plantea el recurso de apelación que presenta YYYY se da por el cuadro del hecho en general. No es posible que se haya cometido a espaldas de éste… Está demostrado que él y XXXX eran las únicas personas que tenían acceso a la información del programa de vivienda, eso es bien notorio por las afirmaciones de los testigos atrás relacionados. Tal hecho hace concluir que, como se acaba de explicar en el numeral que antecede, resulta imposible que YYYY no haya participado en el hecho…” Se evidencia así en toda su manifestación que el desacierto del recurrente se acentúa porque no dirige su ataque en realidad a los verdaderos soportes probatorios que sirvieron de apoyo al juzgador, y con tal proceder olvida que ni siquiera basta demostrar errores de hecho sino también menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos de las sentencias, porque de lo contrario bastaría

que uno sólo con suficiente contundencia persista para que la decisión se mantenga. La alegación del recurrente en sede extraordinaria, en puridad de verdad, se traduce a la presentación indefinida sobre la tesis en la que basó su defensa, en una especie de alegación de "tercera instancia", sin demostrar algún error por falso juicio de existencia o de identidad por tergiversación de la prueba, afirma que su representado actuó de manera inocente. En tales condiciones, la censura ineludiblemente está condenada al fracaso.

5.- PETICIÓN.

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Son suficientes las anteriores consideraciones para que se sugiera a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia objeto de impugnación. Atentamente,

EYDER PATIÑO CABRERA

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.