PGN - ERROR INVENCIBLE - Momento en que se presenta en el caso sub lite

1 RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Traslado colectivo de afiliados de la EPS del cabildo indígena del resguardo de Males a la EPS Cóndor PRUEBA ILÍCITA-Definición La prueba ilícita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita. PRUEBA ILEGAL-Definición La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. ILICITUD SUSTANCIAL-La conducta del alcalde no es antijurídica toda vez que no existió daño/ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Concepto Que la conducta del alcalde no es antijurídica por ilicitud sustancial, en consideración a “que no existió daño”, debiéndose analizar el caso “bajo el principio de ilicitud sustancial contenido en el artículo 5 de la ley 734 de 2002. Aquí para una clara comprensión, se trascribe el aparte pertinente de la obra “Justicia Disciplinaria”, cuyo autor es el Jefe del Ministerio Público Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, en la que sobre el tema de la ilicitud sustancial señalo:

“La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política Ahora bien, en cuanto al resultado o afectación efectiva de bienes jurídicos, es claro que en derecho disciplinario la estructuración de la falta no depende de la verificación de tal resultado, ya que éste sólo constituye criterio de dosificación de la sanción disciplinaria, tal como se deduce de los literales e), f), g) y h) del numeral primero del artículo 47 de la Ley 734 de 2002”. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La conducta del alcalde se desarrolló en cumplimiento de las normas aplicables al caso Que hay lugar a la exclusión de responsabilidad disciplinaria establecida en el artículo 28 por cuanto la conducta del alcalde del municipio de Córdoba se desarrolló con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria todo lo contrario, se desarrolló en cumplimiento de las normas aplicables al caso. Se centra la defensa, en el hecho de que el actuar del señor investigado como alcalde del municipio de

2 Córdoba (N), se ajustó a derecho ya que su conducta está validada por disposiciones incluso de índole supra legal. Es así como se lee en los alegatos de conclusión presentados por la apoderada del inculpado: De otra parte es necesario tal como lo hizo el Alcalde de Córdoba de dar a las normas aplicables al caso como son la Ley 691 de 2001, el acuerdo 326 del 2005 y el acuerdo 244 de 2003 el alcance jurídico e interpretativo que tienen, a la luz de lo descrito por las normas de carácter internacional aplicables también al caso siendo una de las más importantes el acuerdo OIT 169 de 1989, el cual otorga a las comunidades indígenas la capacidad de regular su sistema de salud, en tal sentido, el Alcalde hoy en cuestión acató la disposición contenida en la norma internacional. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Estudio de la Causal con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria/CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN-Convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta según el art. 28 numeral 6 del Código Disciplinario Único Obsérvese que el ingrediente fundamental para que opere este tipo de causal, además de la existencia del error, es que éste sea invencible. A efectos de entender este concepto, traemos a comento en lo pertinente, la decisión proferida por la Procuraduría Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa, dentro del expediente 074-3404-02 de fecha marzo 8 de 2006, en la que se indicó:

Al respecto se debe tener en cuenta que no es culpable quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, como lo preceptúa el numeral 4 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, es necesario que se configuren dos (2) situaciones para que sea procedente la causal de exclusión de la responsabilidad. Por una parte, que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y segundo, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. AUTONOMÍA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS-Se da por normas de índole supra legal En el desarrollo del proceso tanto el implicado como su apoderada han sido constantes en señalar en que la autonomía de los pueblos indígenas y en especial el de la comunidad del Resguardo de Males, viene dada por normas de índole supra legal. Esta concepción entonces emanaría del principio según el cual quien es primero en el tiempo es primero en el derecho, bajo el razonamiento de que los pueblos indígenas existen antes de la

conformación misma del Estado y del postulado de la libre determinación que se manifiesta en la posibilidad de autogobernarse. Esto explica el por qué no se escinde la condición de servidor público que ostenta el disciplinado, de su origen indígena, y en su criterio prevalece lo segundo. Así se dejó entrever en el escrito de alegatos de conclusión, cuando se afirma: antes que ser Alcalde fue Gobernador del cabildo de males y miembro de esa comunidad por lo tanto lo que hizo fue hacer cumplir las normas y las sentencias aludidas a fin de proteger un acto colectivo de su comunidad. 3 ERROR INVENCIBLE-Momento en que se presenta en el caso sub lite En conclusión, el error invencible se presenta cuando el señor investigado, considera que bastaba con la decisión adoptada por el Cabildo como máxima autoridad del Resguardo de Males, la que quedó plasmada en el acta del 29 de febrero de 2008, para expedir la resolución 012 de marzo 10 de 2008, mediante la cual acepta el traslado colectivo, bajo el pleno convencimiento que independiente de su calidad de servidor público, él debía acatar lo dispuesto por el Cabildo, en respeto de los principios de la autonomía y la libre determinación de los pueblos indígenas. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Existencia de una causal de exclusión de responsabilidad

Dependencia: Procuraduría Provincial de Ipiales

Radicación: No. 051-7298

Investigado: YESID YANDUN CHITAN.

Cargo: Alcalde municipal de Córdoba (N), período 2008-2011

Quejoso: De oficio.

Fecha hechos: Febrero-marzo de 2008.

Fecha queja: Marzo 14 de 2008.

Asunto: Fallo de primera instancia. Virtuales irregularidades relacionadas con el traslado de afiliados del régimen subsidiado en salud.

Trascendencia: Media.

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE IPIALES Ipiales, agosto treinta y uno (31) de dos mil once (2011) De conformidad con el contenido de los artículos 175 y 177 de la ley 734 de 2002, se procede a continuar la audiencia especial dentro de la acción de la referencia que se sigue en contra del señor YESID YANDUN CHITAN en su condición de alcalde municipal de Córdoba (N), período 2008-2011. En la Procuraduría Provincial de Ipiales (N), siendo el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) y dentro de la hora señalada en el acta de agosto veintiséis (26) del presente año, el Procurador Provincial de Ipiales, doctor HENRY ORLANDO BURBANO VILLOTA, la secretaria ad-hoc de la Procuraduría Provincial, CARMEN ELENA NEIRA, la doctora MÓNICA J. CRUZ ORDIÉREZ, y el disciplinado, dan inicio a la diligencia disciplinaria.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

RESOLUCIÓN No. 008

4 (Agosto 31 de 2011) El Procurador Provincial de Ipiales, en uso de sus facultades legales, en especial las consagradas en la ley 734 de 2002, y el decreto 262 de 2000; profiere fallo de primera instancia:

ORIGEN Y HECHOS DE LA INVESTIGACION

La adecuación al procedimiento verbal y la citación a audiencia, es el resultado de la investigación que se adelantó con fundamento en la copia del oficio GER/279/08 de marzo 14 de 2008 allegado a esta Provincial, suscrito por el doctor FABIO ENRIQUEZ MIRANDA, gerente general de MALLAMÁS EPS Indígena, dirigido a la doctora ANA BELEN ARTEAGA, directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño, en el que da a conocer una posible situación ilegal en el municipio de Córdoba (N), respecto del traslado de afiliados de la EPS Indígena Mallamás a la EPS Cóndor, razón por la cual este despacho practicó visita especial a las dependencias del Centro de Salud San Bartolomé E.S.E., del municipio de Córdoba, con la finalidad de acopiar documentación referente a la contratación del régimen subsidiado en lo corrido del año 2008. Así mismo con oficio DPMC. No. 126 de abril 28 de 2008, el doctor ERLINTO VELASCO ARTEAGA, Personero Municipal de Córdoba (N), remite 81 declaraciones rendidas por ciudadanos de dicha municipalidad para los fines pertinentes. Igualmente por escrito GER/2008/0324 de abril 4 de 2008, firmado por el doctor FABIO ENRIQUEZ MIRANDA, gerente de Mallamás, se adjunta copia de algunas cartas de permanencia de afiliados del régimen subsidiado inconformes con el traslado injustificado de E.P.S. HECHOS ESTABLECIDOS De las pruebas allegadas a este investigativo tenemos:

 Que el día 29 de febrero de 2008, se suscribe el acta de asamblea comunitaria del cabildo indígena del resguardo de Males, mediante la cual se realiza el traslado colectivo de la comunidad indígena, “por votación mayoritaria de la Corporación del Cabildo, obteniendo 10 votos a favor del traslado”, decisión adoptada bajo el argumento de que la EPSI Mallamás, “a incumplido con el pago a los contratos de prestación de servicios poniendo en riesgo el derecho a la salud y el bienestar de la comunidad indígena…”.  Que mediante resolución 012 del 10 de marzo de 2008, el señor YESID IVAN YANDUN CHITAN, en su condición de alcalde municipal de Córdoba (N), acepta el traslado colectivo de “10.295 cupos de los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud del Cabildo Indígena del Resguardo de Males, de la EPSI MALLAMAS a la EPS SALUD CONDOR S.A., por encontrarse ajustado a la ley y a la normatividad vigente”. 5  Que dentro de las consideraciones que sirvieron de fundamento para la expedición del anterior acto administrativo, se hace referencia a la decisión adoptada por el cabildo mediante acta de febrero 29 de 2008, y a la manifestación por parte de la autoridad indígena del incumplimiento “con el pago a los contratos de prestación de servicios de salud,…”.  Que se omitió por parte del señor YESID YANDUN CHITAN, adelantar el procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244 de 2003, según el cual “cuando se presente incumplimiento de las obligaciones de las ARS

para con el afiliado, este podrá manifestar en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial, quien adelantará la investigación correspondiente en un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS…”. CARGO Esta Procuraduría formuló pliego de cargos mediante auto de julio veintiocho (28) de dos mil once (2011) en los siguientes términos: UNICA: El señor YESID IVAN YANDUN CHITAN, en su condición de alcalde municipal de Córdoba (N) período 2008-2011, PRESUNTAMENTE, omite la observancia de las disposiciones legales establecidas para efecto de aceptar el traslado de afiliados de administradora de régimen subsidiado, cuando expide la resolución 012 de marzo 10 de 2008 “por medio de la cual se acepta el traslado colectivo del cabildo indígena del resguardo de Males” sin que previamente se haya adelantado el procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244 de 2003 CNSSS, según el cual “cuando se presente incumplimiento de las obligaciones de las ARS para con el afiliado, este podrá manifestar en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial, quien adelantará la investigación correspondiente en un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS…”. Normatividad supuestamente vulnerada: Artículo 21 del acuerdo 244 de 2003 del CNSSS. “Traslado por incumplimiento de las obligaciones de las administradoras del

Régimen Subsidiado. Cuando se presente incumplimiento de las obligaciones de las ARS para con el afiliado, este podrá manifestar en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial, quien adelantará la investigación correspondiente en un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS. Una vez surtido el procedimiento anterior y en caso de comprobarse el incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la entidad territorial notificará esta decisión al afiliado y a la ARS a la cual pertenece”. 6 Numeral segundo del artículo 34 de la ley 734 de 2002 “Deberes. Son deberes de todo servidor público: …2. Cumplir con diligencia,…el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier…omisión que…implique abuso indebido del cargo o función”. DESCARGOS DEL INCULPADO Notificado el auto mediante el cual se adecua el presente investigativo al trámite del proceso verbal, en audiencia de agosto veintidós (22) de dos mil once (2011) se da a conocer el contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional, haciendo uso de la palabra el señor YESID IVAN YANDÚN CHITAN, en su calidad de disciplinado rinde mediante escrito versión libre, de la cual se extracta lo siguiente:  Que el traslado de afiliados de la EPS Indígena Mallamás a la EPS Cóndor, “se sustentó en una solicitud realizada por el Gobernador del Cabildo "Indígena del Resguardo de Males… y dada a conocer mediante oficio y asamblea comunitaria suscrita el 29 de febrero de 2008,…”.

 “Que la determinación de traslado tomada por el Gobernador del Cabildo no contrariaba ningún postulado legal” y por ello procedió a expedir la resolución 012 de marzo 10 de 2008, decisión que se encuentra amparada “en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 y reglamentado en los artículos 5 y 6 del acuerdo 326 de 2005, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,…”.  Que “en tal sentido es claro que para el traslado colectivo solo se requiere el acta expedida por la comunidad y la aceptación del Alcalde de conformidad con estas normas especiales y aplicables al presente caso, exigiendo que tanto la afiliación como el traslado sean respecto de la totalidad de la comunidad”.  Que la disposición contenida en el artículo 21 del acuerdo 244 de 2003, “se aplica a traslados individuales y que está contenido en una norma general y no especial aplicable a los indígenas…”, no siendo “posible que se integren al caso 2 normas aplicables a supuestos normativos diferentes el primero el traslado colectivo de los indígenas y el otro el traslado individual de los afiliados por incumplimiento de la ARS ,…”.  Que debe revisarse el acto fundamental que dio origen a la expedición de la resolución 012 de 2008, cual es, el acta de febrero 29 de 2008, “que es para el presente caso el documento que determina el acto público suscrito por las autoridades propias de la comunidad…”, para efectos de no vulnerarse el derecho fundamental del debido proceso y los principios de favorabilidad y legalidad. 7  Que “en el presente caso, con la no aplicación en toda su extensión de la

ley 691 de 2001 y del acuerdo 326 de 2005, se afecta el principio de autonomía y colectividad, referidos de las comunidades indígenas”.  Que “en la carta constitucional se establece un régimen especial en el cual se respeta la autonomía de las autoridades indígenas quienes claramente gozan de este derecho autónomo e independiente respecto a su organización y su forma de autogobernarse…Lo anterior indica que en mi condición de burgomaestre y en concordancia con los principios de protección constitucional no me estaría permitido desconocer tal autonomía en este caso tomada por el Gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena de la comunidad Indígena de Males…”.  “(…) Que el acta cumple los requisitos legales como una decisión definitiva y de fondo de la comunidad Indígena del Resguardo, así mismo este aspecto fue resaltado por la Superintendencia de Salud en la resolución 132 de 2009…, que constituye un acto de autoridad competente ajena al Alcalde y que en tal sentido de conformidad con el acuerdo 326 del 2005 art. 5 debía ser aceptada irresolublemente por el representante legal de la entidad territorial respectiva,…”.  Que “cabe resaltar que 2 autoridades jurisdiccionales como son el Juez Primero Penal del Circuito en sentencia de mayo de 2009 y el Juez Segundo Administrativo mediante el conocimiento de una acción popular del 13 de Julio de 2009…, y en sede de tutela y por una autoridad administrativa como fue la Superintendencia Nacional de Salud…, sostuvieron que en mi condición de Alcalde no he vulnerado las normas”.

 Que “la queja es un acto sin fundamento ya que es claro que las razones del traslado obedecen al respeto a la autonomía indígena por lo tanto el mismo no fue mi iniciativa ni obedeció a razones caprichosas sino a la solicitud expresa realizada por el gobernador del cabildo y aprobada por la comunidad, de conformidad a las normas antes determinadas, acuerdo 326 de 2004 Y ley 691 de 2001, referidas con anterioridad”.  Que “los documentos que soportan las investigaciones carecen de valor probatorio las declaraciones y quejas no cuentan con el respaldo legal que se requiere de conformidad al respeto por el debido, en tal sentido toda la investigación carece de validez por cuanto no existen pruebas idóneas que comprometan mi responsabilidad…”.  Que por todo lo expuesto se solicita el archivo de la investigación “por cuanto no ha existido daño, ni falta o cualquier otra circunstancia que afecte el deber funcional de manera efectiva,…y porque no obra prueba en el proceso que conduzca a determinar que exista falta disciplinaria o responsabilidad en el desarrollo de una conducta contraria a la ley”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

8 Los alegatos de conclusión fueron presentados de manera escrita por la doctora MÓNICA J. CRUZ ORDIÉREZ, apoderada del señor YESID YANDÚN CHITAN. Los argumentos allí expuestos los sintetizamos de la siguiente manera: 1.- Inexistencia de vulneración de las normas aplicables al caso y vía de hecho por aplicación de normas inaplicables-error interpretativo por violación de norma sustantiva. Bajo la consideración que la norma que el despacho considera

vulnerada, es decir, el artículo 21 del acuerdo 244 de 2003, “el cual contiene la obligación adicional de que la entidad territorial debe adelantar la investigación correspondiente en un término de 60 días a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS,…se aplica a traslados individuales y que está contenido en una norma general y no especial aplicable a los indígenas…”, existiendo un error de interpretación “puesto que integra al caso normas aplicables a supuestos normativos diferentes el primero el traslado colectivo de los indígenas y el otro el traslado individual de los afiliados por incumplimiento de la ARS,…”. 2.- Exclusión de responsabilidad disciplinaria establecida en el artículo 28 por cuanto la conducta del alcalde del municipio de Córdoba se desarrolló con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinara, todo lo contrario, se desarrolló en cumplimiento de las normas aplicables al caso. En el entendido de que la actuación del ahora investigado estaría amparada en normas de carácter supra legal, “por cuyo contenido le habría otorgado al Alcalde la potestad de emitir la resolución tantas veces cuestionada en virtud de haber recibido de las autoridades indígenas el acta de 29 de febrero del 2008 en la que se constata la voluntad de la comunidad indígena del resguardo de males de trasladarse en su totalidad a otra ARS y sobre lo cual no le quedaba otra alternativa al burgomaestre que aceptar dicha decisión como efectivamente lo hizo que mínimamente le otorgaría al Alcalde el llamado margen de interpretación

admisible…En este caso, el funcionario a pesar de tomar decisiones divergentes a la que considera correcta la Procuraduría, no constituye una violación normativa en la medida de ser considerada razonable ya que no se ha colocado en los extramuros del derecho. La discrepancia interpretativa,…no debería ser tomada como indicadora de una violación normativa, sino solo un ejercicio de su margen razonable de interpretación de las normas jurídicas aplicables que tuvo el alcalde. La arbitrariedad radicaría en la aplicación infundada una norma a la cual le sigue la vulneración de derechos fundamentales, debiendo determinar en qué punto se sale de dicho margen y comete una arbitrariedad…la cual debe percibirse de una manera evidente y notoria cuyo limitante es el aspecto competencional del funcionario…”. 3.- Las pruebas que reposan en el expediente no pueden tomarse en cuenta para endilgar responsabilidad por cuanto afectan el debido proceso del disciplinado. Se soporta el argumento en el hecho de que “las pruebas en general entre las que se encuentran las quejas y declaraciones que reposan en el expediente, carecen de valor probatorio por las razones previamente expuestas y de ninguna manera pueden considerarse, por lo tanto desde la queja sin fundamento legal como las demás que obran en el expediente original se solicita por la defensa sean descalificadas por ilícitas o porque nacen viciadas de ilicitud…”. 4.- La conducta del alcalde no es antijurídica por ilicitud sustancial y deberá archivarse el proceso. En consideración a “que no existió daño”, debiéndose 9 analizar el caso “bajo el principio de ilicitud sustancial contenido en el artículo 5 de

la ley 734 de 2002 que expresa: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, aspecto que en el presente caso no ha ocurrido ya que como se expresó anteriormente a pesar de existir el cuestionado traslado hubo cobertura de los indígenas en materia de salud por cualquiera de las 2 ARS y por tanto la conducta del Alcalde no ha vulnerado el deber sustancial de manera efectiva…”. 5.- Si el alcalde hubiera proferido una decisión diferente a la que tomo estaría bajo la vía de hecho por violación del principio constitucional. Concluye la defensa “que el Alcalde al expedir la resolución en mención privilegio el principio que protege los intereses de la comunidad que prevalece sobre la individualidad de los miembros. Decisión correcta que tomó de conformidad a los aspectos que obran en el expediente…que el Alcalde de córdoba antes que ser Alcalde fue Gobernador del cabildo de males y miembro de esa comunidad por lo tanto lo que hizo fue hacer cumplir las normas y las sentencias aludidas a fin de proteger un acto colectivo de su comunidad…”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Esta Procuraduría Provincial formuló cargos al señor Yesid Yandún Chitán en su condición de alcalde municipal de Córdoba (N), período 2008-2011, en los siguientes términos: “El señor YESID IVAN YANDUN CHITAN, en su condición de alcalde municipal de Córdoba (N) período 2008-2011, PRESUNTAMENTE, omite la observancia de las disposiciones legales establecidas para efecto de aceptar el traslado de afiliados

de administradora de régimen subsidiado, cuando expide la resolución 012 de marzo 10 de 2008 “por medio de la cual se acepta el traslado colectivo del cabildo indígena del resguardo de Males” sin que previamente se haya adelantado el procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244 de 2003 CNSSS, según el cual “cuando se presente incumplimiento de las obligaciones de las ARS para con el afiliado, este podrá manifestar en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial, quien adelantará la investigación correspondiente en un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo incumplimiento por parte de la ARS…”. Para la abogada del investigado, la imputación realizada por este despacho en contra de su defendido carece de todo soporte tanto legal como probatorio y respalda su decir, así:  Que el acuerdo 244 de 2003 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no es aplicable al caso que nos ocupa. Al respecto cabe señalar que el operador disciplinario no comparte este argumento, por varias razones: 1.- La lectura atenta y completa del artículo sexto del acuerdo 326 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y en especial de su inciso tercero, se refiere a traslados colectivos como el que se produjo y que es objeto de cuestionamiento, permite establecer con claridad que el acuerdo 244 de 2003, sí era aplicable al 10 asunto que nos atañe, ya que lo consignado en esta norma indica que cuando se demuestra el incumplimiento de las obligaciones de las ARS, “el

indígena individualmente considerado o la comunidad, podrán revocar su voluntad de afiliación manifestando en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244 del CNSSS. (Negrilla fuera de texto) 2.- De otro lado, el aparte pertinente antes trascrito, también nos lleva a refutar la tesis de que el acuerdo 244 de 2003 reglamenta lo referente a traslados individuales. Obsérvese que la disposición en comento señala que “el indígena individualmente considerado o la comunidad, pueden revocar su voluntad de afiliación de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244, lo que nos lleva a concluir que cuando el artículo 21 habla del “incumplimiento de las obligaciones de las ARS para con el afiliado”, no se refiere únicamente al individualmente considerado. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 3.- Tampoco puede considerarse que el acuerdo 326 de 2005, sea una norma de carácter especial, por cuanto, desde su mismo encabezado se señala que por medio del mismo “se adoptan algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de los pueblos indígenas”, aspecto que se corrobora en su artículo primero al establecerse su objeto y ámbito de aplicación, cuando de manera general preceptúa: “Las disposiciones del presente acuerdo, tienen por objeto fijar lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado para la población indígena…”. (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, el investigador, no ha incurrido en “vía de hecho por aplicación de normas inaplicables”.

 Que las pruebas que reposan en el expediente no pueden tomarse en cuenta para endilgar responsabilidad por cuanto afectan el debido proceso del disciplinado, por ser ilícitas. Al respecto estimamos oportuno traer a comento lo manifestado por el doctor JESÚS VILLABONA BARAJAS, Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, quien en concepto de marzo 31 de 2009, se refirió a la diferencia existente entre la prueba ilícita y la prueba ilegal: “La prueba ilícita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”. (…) La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”. Acorde con lo anterior, en criterio del juzgador por los planteamientos esbozados por quien ejerce la defensa, al parecer lo que se quiso es calificar de ilegal las pruebas que obran en el investigativo, por cuanto se considera que las declaraciones que se allegaron al proceso en las cuales 11 se manifiesta la inconformidad por el traslado de ARS, como también aquellas que se desprendieron de estas, no fueron tomadas por el señor Personero de la localidad de Córdoba (N), funcionario competente, sino por

su Secretaria. Si bien es cierto, en la providencia a través de la cual se formula cargos al señor Yesid Yandún Chitán, se enlista los oficios remitidos por el Agente del Ministerio Público con los que envía las declaraciones de los indígenas inconformes con el traslado de ARS, también lo es, que el cargo se sustentó en la prueba documental aportada y ello es fácil de corroborar dando lectura a la página 3 de la decisión en comento, en donde el despacho hace referencia tanto al acta de febrero 29 de 2008 emanada del Cabildo Indígena de Males, como a la resolución 012 del 10 de marzo de 2008, para concluir “que se o